Professor, dr.jur. Peter Pagh, Københavns Universitet
Med inspiration fra Mads Bryde Andersens analyse af culpareglen i disputatsen ’EDB og ansvar’ handler dette bidrag om de juridiske anvarsproblemer, der opstår mht. retsfaktum og retsfølge, når der som i naturbeskyttelseslovens § 3 er fastsat et forbud mod at foretage ændringer i bestemte naturtypers tilstand for at beskytte naturens dynamik mod nye former for menneskelig indgriben, og loven kræver fysisk lovliggørelse i tilfælde af overtrædelser.
Uanset at der er forskel på det civilretlige ansvar for informationsteknologi, som Bryde Andersen belyser, og ansvar for overtrædelse af offentligretlige regler, er der fælles karakteristika. I begge tilfælde må ske en retrospektiv vurdering, hvor det må undersøges, om der forelå det fornødne retsfaktum, og om ansvarsbetingelserne er opfyldt, hvem der i givet fald skal bære ansvaret, og hvilke retsfølger ansvaret i så fald har. Ved denne vurdering udgør beskrivelsen af retsfaktum i relation til informationsteknologien en særskilt analytisk udfordring, som i en vis forstand også er omdrejningspunktet for Bryde Andersens afhandling.
Beslægtede beskrivelsesproblemer gør sig gældende mht. retsfaktum i naturbeskyttelseslovens § 3, der indeholder et forbud mod, at der foretages ændringer i tilstanden i beskyttede naturtyper omfattet af § 3, medmindre der er meddelt dispensation efter § 65, stk. 2. Selv om § 3 lyder enkel, frembyder reglens anvendelse betydelige analytiske udfordringer.
Problemet er grundlæggende, at § 3 indebærer et forbud mod at foretage ændringer i en tilstand, der i alle tilfælde lovligt vil ændre sig. En ejendom er som udgangspunkt omfattet af § 3, når bestemte biologiske kriterier er opfyldt, hvorfor rådighedsbegrænsninger ikke kræver en Side 779 myndighedsafgørelse eller underretning af ejeren. Reglens sammenkobling af biologiske kriterier for det beskyttede godes afgrænsning med juridiske kriterier for de forbudte handlinger, giver betydelige analytiske udfordringer, der yderligere kompliceres af tidsfaktor og naturens dynamik.
Efter min opfattelse er disse vanskeligheder undervurderet af myndigheder og retspraksis, der har løst reglens indbyggede modsætningsindhold som et spørgsmål om myndighedernes skøn. Herved har man set bort fra, at skønselementet i relation til § 3 ikke omfatter retsfaktum – dvs. hvad der er forbudt – men derimod om der skal meddeles dispensation, hvor der skal foretages en bredere afvejning. Udtrykt på en anden måde: Om en lokalitet er omfattet af § 3, og om § 3 er overtrådt, beror efter reglens udformning på en bevismæssig vurdering af retsfaktum, mens det er en skønsmæssig vurdering, om der skal meddeles dispensation. Dette er to principielt forskellige problemer.13871387. Sammenblandingen af retsfaktum og skønsmæssig afvejning i § 3 har en vis støtte i teorien. Se Veit Koester: Naturbeskyttelsesloven med kommentarer, 2009, hvor § 3’s rækkevidde sammenblandes med dispensationsmuligheden, hvormed det afgørende ikke bliver, om § 3 er overtrådt, men om en aktivitet alligevel kan accepteres ud fra en afvejning. Problemet ved denne metodik er, at det sammenblander forbudsnormens rækkevidde (retsfaktum) med myndighedens efterfølgende afvejning, hvilket analytisk leder på vildspor.
Når der er grund til at interessere sig for dette juridisk analytiske problem, er det først og fremmest begrundet med de indgribende virkninger af § 3 for ganske mange grundejere, og fordi mangler i den juridiske analyse har betydelige retssikkerhedsmæssige implikationer. Når retsordenen pålægger borgerne væsentlige begrænsninger i råden over deres ejendom, er det afgørende, at borgerne ved, hvad de ikke må, og at der er klarhed om, hvornår en borger kan drages til ansvar for andre borgeres ulovligheder. Svigter disse betingelser, vil ansvar for overtrædelser let opleves som arbitrær myndighedsudøvelse, hvilket yderligere forstærkes, hvis der er uklarhed om retsfølgen.
1. Naturbeskyttelseslovens § 3
Efter naturbeskyttelseslovens § 3 er det forbudt at foretage ændringer i tilstanden i mange vandløb, alle naturlige søer på over 100 m2 samt på he-Side 780der, moser, strandenge, ferske enge og biologiske overdrev, når disse naturtyper dækker et større areal end 2.500 m2.13881388. § 3 lyder: »Der må ikke foretages ændring i tilstanden af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m² eller af vandløb eller dele af vandløb, der af miljøministeren efter indstilling fra kommunalbestyrelsen er udpeget som beskyttede. Dette gælder dog ikke for sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløb. Stk. 2. Der må ikke foretages ændringer i tilstanden af (1) heder, (2) moser og lignende, (3) strandenge og strandsumpe samt (4) ferske enge og biologiske overdrev, når sådanne naturtyper enkeltvis, tilsammen eller i forbindelse med de søer, der er nævnt i stk. 1, er større end 2.500 m² i sammenhængende areal. Stk. 3. Der må heller ikke foretages ændring i tilstanden af moser og lignende, der er mindre end 2.500 m², når de ligger i forbindelse med en sø eller et vandløb, der er omfattet af beskyttelsen i stk. 1.«
Umiddelbart lyder reglen enkel. Det er den ikke. I praksis giver § 3 anledning til mange sager, der hænger sammen med reglens indgribende virkning, men også skyldes tvivl om, hvad der forstås ved begreberne ’naturlige søer’ og biologiske afgrænsninger som moser, enge og biologiske overdrev.
Den korte forklaring på de mange tvister om § 3 er ud over reglens indgribende virkning, at det med få modifikationer er biologiske kriterier, der afgør om en lokalitet er omfattet, og at ejeren af arealet ofte ikke ved eller vidste, om et areal er omfattet af § 3, fordi de fleste ejere ikke har den nødvendige biologiske indsigt. Selv om kommunerne foretager registrering af naturtyper omfattet af § 3, er denne registrering ikke bindende og har ikke karakter af en afgørelse. Forbuddet i § 3 er således umiddelbart gælder, selv om ejeren ikke er underrettet om, at ejendommen er omfattet af § 3, jf. fx U 2011.1241 H.13891389. Selv om retspraksis hidtil fast har afvist, at registrering af areal som omfattet af § 3 er en afgørelse, har Miljø- og Fødevareklagenævnet i MAD 2017.336 Mfk ophævet kommunes § 3 registrering af mose med henvisning til forvaltningslovens § 19 pga. manglende partshøring af ejer. Dermed er forudsat, at registreringen er en afgørelse, hvilket er afvist i alle tidligere afgørelser fra klagenævn og domstole.
Den lidt uddybende forklaring er vanskelighederne ved at bestemme betydningen af retsfaktum i § 3. Både det beskyttede areal og den beskyttede tilstand er dynamiske, og det beror på biologiske kriterier, om en lokalitet udgør en beskyttet naturtype, og hvilken tilstand der er beskyttet. Dette betyder, at en lokalitet kan ’vokse ind’ i forbuddet efter § 3, men det betyder også, at en lokalitet kan »vokse ud’ af § 3, uden reglen er overtrådt. Der er dermed tale om et forbud mod at foretage ændringer i en tilstand, som lovligt kan og vil ændre sig i alle tilfælde. Dette kompliceres Side 781 yderligere af, at en betydelig del af de sager, som kommunerne har rejst i de senere år, drejer sig om, hvorvidt § 3 blev overtrådt for 10-20 år siden, hvor forholdene i alle tilfælde har ændret sig. I mange tilfælde er det således evident, at den beskyttede naturtype pga. dyrkning ikke har eksisteret på arealet de sidste 10-20 år. Hertil kommer, at markerne i mange tilfælde har skiftet ejer, og at den nye ejer blot har fortsat den tidligere landmands dyrkning af arealet, uden den nye ejer havde mulighed for at vide, at der tidligere var en beskyttet naturtype på marken.
Dette må yderligere sammenholdes med naturbeskyttelseslovens § 74, hvorefter det påhviler den til enhver tid værende ejer eller bruger af en ejendom at berigtige et ulovligt forhold. Dette rejser spørgsmålet om bevisbyrden for, at der tidligere var en beskyttet naturtype på ejendommen, og for at denne er ophørt som følge af tidligere ejers overtrædelse af § 3. Det har derfor betydning, om overtrædelse af § 3 forudsætter simpel uagtsomhed fra tidligere ejer, eller om den nye ejers hæftelse efter successionsreglen i § 74 er udtryk for et objektivt ansvar, således at subjektive faktorer alene kan tillægges betydning for, om der skal meddeles lovliggørende dispensation.
Hvis § 3 er overtrådt, og retlig lovliggørelse afvises, er næste spørgsmål, hvad der forstås ved fysisk lovliggørelse, dvs. hvilke foranstaltninger den nye ejer er forpligtet til at iværksætte for at lovliggøre forholdet. Dette rejser nye problemer, da naturbeskyttelsesloven ikke indeholder hjemmel til genopretning eller undersøgelsespåbud.13901390. Se herom Pagh: TfM 2016, s. 237 og senest MAD 2017.414 V. Klagenævnspraksis kan ikke bidrage, fordi hverken det nugældende Miljø- og Fødevareklagenævn eller de tidligere klagenævn kan prøve indholdet i lovliggørelsespåbud, jf. naturbeskyttelseslovens § 78, stk. 1 og MAD 2016.161 Ø.13911391. Det må derfor bero på en misforståelse, når det i domshovedet U 2018.137 H anføres, at »Natur- og Miljøklagenævnets påbud om retablering af forholdene ved to søer var gyldigt«, da klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til lovliggørelsespåbud, men kun om der foreligger en ulovlig tilstand.
Foreløbigt sammenfattende efterlader § 3 uklarhed om, hvilke lokaliteter der er omfattet og hvornår, hvilken tilstand der ikke må ændres, hvilke handlinger forbuddet omfatter, og hvor langt tilbage reglen gælder. I relation til retsfølge giver reglens håndhævelse yderligere anledning til usikkerhed om betingelserne for at kræve fysisk lovliggørelse, og hvad der kan påbydes. Det volder således betydelige problemer at afgøre, om en lokalitet var/er omfattet af § 3, henholdsvis hvad der er forbudt efter Side 782 § 3, og hvad der skal ske, hvis forbuddet er overtrådt for mange år siden. Idet jeg har udeladt spørgsmålet om, hvilke foranstaltninger myndighederne kan påbydes som fysisk lovliggørelse efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, er det disse problemer, der belyses i det følgende, som indledes med en kort omtale af baggrunden for § 3.
2. Baggrunden for § 3
Forbuddet mod at ændre tilstand i beskyttede naturtyper blev indført i 1978, hvor der for at beskytte bl.a. frøer og andre truede arter i naturfredningslovens § 43 blev indført krav om tilladelse til at ændre tilstanden i naturlige søer over 1.000 m2 og moser over 5.000 m2.13921392. Reglen går egentlig tilbage til 1972, hvor der i naturfredningslovens § 43, stk. 2, hvor de dagældende regler om anlæg i det åbne land blev suppleret af krav om tilladelse til ændringer af offentlige vandløbs forløb og ’naturlige søer’, idet arbejder i henhold til vandløbsregulativ dog ikke krævede tilladelse. Cirkulære nr. 208 af 1. oktober 1972 anfører, at udtrykket ’naturlige søer’ skal tydeliggøre, »at bestemmelsen ikke omfatter f.eks. sødannelser i forbindelse med igangværende råstofindvindinger«. For at undgå udgifter til fredningserstatning blev reglen gennemført som en generel erstatningsfri regulering. Som følge heraf griber § 3 ikke ind i hidtidig lovlig brug af ejendommen, og reglen indebærer ikke en handlepligt for ejeren, selv om en naturtype kan forsvinde, hvis den nuværende udnyttelse som fx græsning ophører.
I 1983 blev ordningen udvidet med sammenhængende heder over 5 ha og strandenge over 3 ha. Med naturbeskyttelsesloven i 1992 blev udformningen ændret til et forbud med mulighed for dispensation. Ordningen blev endvidere udvidet til at omfatte ferske enge og overdrev og kravene til naturtypernes arealstørrelse blev reduceret betydeligt. Efter at Naturklagenævnet i MAD 2001.1530 Nkn afviste, at det kulturhistoriske begreb ‘overdrev’ omfattede andet end historiske overdrev, blev forbuddet mod tilstandsændringer ved lov nr. 454 af 9. juni 2004 udvidet til at omfatte ’biologiske overdrev’, hvormed lovgiver ændrede det kulturhistoriske begreb ’overdrev’ til et juridisk begreb, der er hentet fra biologistudiet.
Det var fra begyndelsen klart, at forbuddet mod at foretage ændringer i tilstanden i beskyttede naturtyper ikke hindrede, at tilstanden ændrede sig, og at ikke alle handlinger, som ændrede tilstanden, var forbudt. Den Side 783 lovlige anvendelse kunne fortsætte uantastet. Forbuddet omfattede kun handlinger på eller i umiddelbar nærhed af de beskyttede naturtyper, hvorfor påvirkning fra andre kilder som fx baggrundsforurening vil ændre tilstanden, hvortil kom naturens egen dynamik.
Den indbyggede modsigelse ved i lov at forbyde at ændre tilstanden i noget, der ændrer sig, gav ikke nævneværdige problemer i 1980’erne, hvor forbuddet primært skulle hindre, at landmænd opfyldte større søer og moser. Efterhånden som forbuddet mod tilstandsændringer blev udvidet til andre naturtyper som enge og biologiske overdrev, og reglen omfatter mindre arealer, har de indbyggede modsigelser givet anledning til et voksende antal klagenævnssager og retssager. Denne tendens er yderligere blevet forstærket de sidste ca. 10 år, hvilket muligvis skyldes myndighedernes øgede brug af gamle luftfotos for at se, om der mange år tilbage var en beskyttet naturtype på nu opdyrkede arealer.
Selv om § 3’s forbud mod at foretage ændringer i tilstanden i beskyttede naturtyper er 40 år gammelt er det først i de senere år, at reglen har givet anledning til et større antal klage- og retssager, der for de fleste handler om, hvorvidt § 3 er overtrådt, dvs. retsfaktum i § 3.
Væksten i retssager om § 3’s anvendelse kan illustreres af lidt statistik. Der er afsagt 7 Højesteretsdomme, der på forskellig vis vedrørte, om § 3 var overtrådt.13931393. U 2001.1278 H, U 2006.1539 H, U 2006.3302 H, U 2011.1241 H, U 2012.1151 H, U 2017.1834 H og U 2018.137 H. Samme tema har været genstand for 24 landsretsdomme, hvoraf 11 er afsagt siden 2014, og hvor fire af sagerne endte med, at myndighederne blev underkendt (MAD 2015.233 V, MAD 2016.146 V, MAD 2016.470 V, og MAD 2017.229 V), mens de syv endte med, at myndighederne fik medhold.13941394. MAD 2014.397 V, MAD 2014.399 V, MAD 2015.235. V, MAD 2016.93 V, MAD 2016.140 V og MAD 2016.472 V. Uklarheden om retsfaktum illustreres på sin egen måde af, at Vestre Landsret i straffesagen i MAD 2016.146 V underkendte landsrettens egen fortolkning af § 3 i tidligere dom i den civile sag om samme forhold (MAD 2015.235 V). Til disse sager kan tilføjes landsrettens kendelse i MAD 2016.465 VLK, der drejede sig om, hvem der kunne udmeldes som syn og skønsmand i retssag om, hvorvidt en lokalitet var omfattet af § 3. Udmelding af syn og skøn er således blevet et (nyt) tema i retssager om § 3-overtrædelser, efter byretterne i MAD 2013.941 B og MAD 2015.24 B på grundlag af skønserklæring underkendte Natur- og Miljøklagenævnets stadfæstelse af, at lokalitet var omfattet af § 3. De anførte retssager udgør kun toppen af isbjerget og suppleres af en del byretsdomme samt omkring tusind klagesager vedrørende § 3 siden 2010 ved Natur- og Miljøklagenævnet og siden 1. februar 2017 ved Miljø- og Fødevareklagenævnet.
Side 784
3. Retsfaktum
Retsfaktum i § 3 indeholder tre objektive elementer, nemlig at lokaliteten er omfattet af reglen, at handlingen medfører en tilstandsændring af den beskyttede naturtype, og at handlingen ikke er omfattet af undtagelserne for handlinger, der lovligt kan medføre tilstandsændringer. Dette suppleres af et tidsmæssigt moment, der grundet naturens dynamik i sager om fysisk lovliggørelse både har betydning for, om en lokalitet var omfattet, og hvilken tilstand der ikke måtte ændres, da handlingen blev begået. Herudover må overvejes, om ansvar for overtrædelse af forbuddet er omfattet af en subjektiv betingelse, nemlig at overtrædelsen kan tilregnes den, der har begået overtrædelsen, som uagtsom. Dette belyses i det følgende.
3.1. Hvilke lokaliteter er omfattet af § 3
De objektive elementer, der bestemmer, om en bestemt lokalitet på et givet tidspunkt var omfattet af forbuddet mod tilstandsændringer i § 3, består af tre led, nemlig (1) om der er en eller flere af de i § 3 anførte naturtyper, (2) om disse har den fornødne arealmæssige udstrækning, og (3) at naturtypen ikke var opstået som følge af braklægning eller aftaler med miljømyndighederne om miljøvenlig drift.13951395. Efter naturbeskyttelseslovens § 5 kan ministeren fastsætte undtagelser fra forbuddet i § 3. Bemyndigelsen er udnyttet i naturtypebekendtgørelsens § 2, hvorefter § 3 ikke omfatter naturtyper, der er opstået som følge af aftaler med myndighederne om miljøvenlig drift (MVJ-aftaler), hvis dyrkning genoptages inden et år efter aftalens udløb. Tilsvarende indeholder § 6 i lov om drift af landbrugsjorder en regel om, at § 3 ikke omfatter naturtyper, der er opstået som følge af en anmeldt braklægning, hvis dyrkning genoptages inden et år. Fra praksis kan nævnes U 2017.1834 H om MVJ-aftaler, indgået inden loven trådte i kraft, samt MAD 2016.280 B om braklægning.
Om den første betingelse er opfyldt, afgøres primært på grundlag af biologiske kriterier. Lovbemærkningerne indeholder således en relativ detaljeret opremsning af de botaniske kendetegn for de beskyttede naturtyper, hvilket ofte gengives i afgørelser, jf. fx MAD 2014.492 Nmk, som stadfæster registrering af marker som eng.
De biologiske kendetegn suppleres for flere af naturtyperne af krav til dyrkningshistorien. For moser fremgår af forarbejderne, at § 3 ikke omfatter arealer beplantet med træer, selv om mosen opfylder de biologiske betingelser, jf. U 2001.1278 H, hvor det blev afvist, at askemose var omfattet Side 785 af § 3, fordi arealet var tilplantet som led i forstmæssig drift. I forhold til enge er i forarbejderne forudsat, at engen ikke har været omlagt hyppigere end hvert 7. til 10. år. Er omlægning sket hyppigere, er engen ikke omfattet af § 3, jf. MAD 2017.324 Mfk, hvor lovliggørelsespåbud blev ophævet. For biologiske overdrev er i forarbejderne anført, at det ved administrationen vil blive lagt til grund, »at intensiv dyrkning skal være opgivet for mindst 30-50 år siden.«13961396. I motiverne er yderligere anført: »Med de 30-50 år præciseres det, at der skal gå en lang årrække, før et område har udviklet sig til et overdrev i lovens forstand. Om det kræver 30 eller 50 år, før der i det konkrete tilfælde er udviklet et overdrev, vil afhænge af de lokale forhold. Kriteriet skal anvendes i en sammenhæng med kriterierne om jordbund og vegetation. Der bliver således ikke automatisk tale om et overdrev i lovens forstand, blot fordi et areal ligger udyrket hen/afgræsses i 30-50 år.« FT 2003-04 Lovforslag L 146. Uanset lovbemærkningerne fandt Natur- og Miljøklagenævnet i MAD 2013.1164 Nmk, at et areal, der kun havde ligget udyrket i 19-20 år, måtte anses for biologisk overdrev omfattet af § 3 med den begrundelse, at der alene var tale om et fortolkningsbidrag, som ikke udelukkede, at der undtagelsesvis kan udvikles overdrevsvegetation på lidt mindre end 30 år suppleret af en henvisning til Naturstyrelsens vejledning.13971397. Fortolkningen er fastholdt i senere afgørelser, hvor det dog i mange tilfælde er afvist, at der forelå tilstrækkelig dokumentation til af afkræfte formodningen om mindst 30-50, jf. senest MAD 2017.194 Mfk og MAD 2017.355 Mfk. Begrundelsen er ikke overbevisende, men illustrerer, hvordan lovbemærkninger i klagenævnets praksis til tider tillægges mindre vægt end Naturstyrelsens vejledninger.
Herudover er tidsfaktoren afgørende, hvilket hænger sammen med, at naturtyper er dynamiske og over tid ændrer udstrækning og karakter også uden direkte menneskelig indgriben. Dette betyder, at en § 3-beskyttet lokalitet med fx hede eller mose territorialt kan brede sig, blive reduceret eller helt forsvinde, uden at forbuddet i § 3 er overtrådt. Hvis lokaliteten med eller uden menneskelig indgriben er blevet reduceret til under 2.500 m2, uden at § 3 er overtrådt, bortfalder forbuddet i § 3. Omvendt kan en mindre biotop vokse i udstrækning, så den bliver omfattet af § 3, ligesom der med eller uden menneskelig indgriben kan opstå § 3 beskyttede biotoper på nye lokaliteter, og bestående naturtyper kan vokse ind i en ny beskyttet tilstand, som det fx var tilfældet i MAD 2015.114 Nmk, hvor nævnet lagde til grund, at der som følge af kommunens manglende vedligeholdelse af vandløb var indtrådt en ny § 3 beskyttet tilstand, hvorfor Side 786 gennemførelse af regulativfastsat vedligeholdelse krævede dispensation fra § 3.
Tidsfaktoren har dermed både betydning for, om lokaliteten er omfattet af § 3, og for hvilken tilstand der er beskyttet mod tilstandsændringer, da forbuddet i § 3 ikke afhænger af en myndighedsbeslutning, men derimod alene afhænger af de faktiske forhold på det pågældende tidspunkt.13981398. Kommunerne gennemfører ganske vist registrering af naturtyper omfattet af § 3, men denne er kun vejledende og har ikke karakter af en afgørelse. Se hertil Koester: Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 178 ff, Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 2017, s. 423 f og Revsbech & Puggaard: Lærebog i miljøret, 2008, s. 320. I MAD 2017.336 Mfk er det dog antaget, at kommunens registrering af lokalitet som omfattet af § 3 kræver partshøring efter forvaltningslovens § 3, og i MAD 2017.345 Mfk blev kommunes registrering af vandhul som omfattet af § 3 ophævet som ugyldig med henvisning til utilstrækkelig oplysning af sagen. De sidstnævnte afgørelser fra Miljø- og Fødevareklagenævnet, må logisk føre til, at ejeren først er bundet, når ejeren er underrettet om registreringen. Dette er et brud med hidtidig praksis, hvor manglende underretning af ejer om § 3 registrering ikke er tillagt betydning for, om § 3 var overtrådt. Se fx MAD 2005.1596 Ø og MAD 2008.486 Nkn, hvor ejer blev påbudt at fjerne sommerhus, selv om det var opført i henhold til byggetilladelse.
Om en lokalitet på et givet tidspunkt er omfattet af § 3, beror primært på biologiske kriterier, dvs. om der på lokaliteten findes en flora og fauna kendetegnende for den pågældende naturtype. Hvis kommunen vil registrere lokaliteten som omfattet af § 3, skal det baseres på konkrete markstudier, jf. MAD 2017.345 Mfk, hvor § 3-registrering af vandhul blev ophævet, fordi kommunen ikke havde oplyst sagen tilstrækkelig. Samme krav til sagens oplysning stilles ikke i sager om fysisk lovliggørelse, hvor myndigheden mener, at der tidligere har været en beskyttet naturtype, hvor tidligere tilstedeværelsen af beskyttede naturtyper i stedet ofte afgøres på grundlag af ældre luftfotos suppleret af myndighedernes eventuel tidligere registrering af beskyttede naturtyper, uden at det er tillagt betydning om ejeren blev underrettet om registreringen, jf. fx U 2011.1241 H.
’Naturlige’ søer omfatter også menneskeskabte søer. Det afgørende er ifølge forarbejderne, om der er opstået et naturligt dyre- og planteliv, hvilket i praksis bestemmes ved, at biologer undersøger, om der i søen forefindes fauna og flora, som biologerne vil betegne naturlig. Hvis søens fortsatte eksistens er afhængig af fortsat tilførsel af spildevand, er søen dog ikke omfattet af § 3, jf. U 1992.678 V, og efter MAD 2016.470 V påhvi-Side 787ler det myndighederne at godtgøre, at søen ikke blot er midlertidig. Derimod har Natur- og Miljøklagenævnet anlagt en mere udvidende fortolkning, jf. MAD 2004.1643 Nkn om kunstig sø dannet ved, at sediment fra Odense Havn var spulet op for at holde sejlrenden fri, samt MAD 2016.25 Nmk, hvor bassiner etableret for at tilbageholde forurenende stoffer inden udledning af regnvand i Storebælt blev registreret som § 3-søer, hvilket betyder, at den nødvendige oprensning af bassinerne kræver dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65.13991399. Se tillige Moe & Brandt: Miljøret (8. udg.) 2015, s. 218.
Senest har Højesteret i U 2018.137 H fundet, at ulovligt etablerede søer var omfattet af § 3, selv om der ikke var sket retlig lovliggørelse efter planloven og vandløbsloven, hvilket Højesteret begrundede med
»at der hverken i ordlyden af naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 1, eller i forarbejderne til denne bestemmelse er holdepunkter for, at beskyttelsen i medfør af § 3 af en sø, der er etableret uden de fornødne tilladelser efter vandløbsloven og planloven, er betinget af, at der efterfølgende er truffet afgørelse om retlig lovliggørelse, når adgangen til at kræve fysisk lovliggørelse er fortabt som følge af passivitet. [...] fordi tilsynsmyndigheden og lodsejerne ikke inden rimelig tid havde reageret mod de ulovligt etablerede søer trods viden om de faktiske forhold.«
Højesteret forholdt sig derimod ikke til forarbejderne til håndhævelsesloven fra 1984, hvor det bl.a. anføres, at der ikke kan vindes hævd på en ulovlig tilstand, og at kommunen som følge heraf har pligt til at imødegå alle ulovlige forhold med enten fysisk eller retlig lovliggørelse, så retsfortabende passivitet ikke fritager kommunen fra pligten til retlig lovliggørelse.
Sammenholdes U 2018.137 H med U 2011.1241 H, er retsstillingen herefter den, at en lokalitet kan vokse ind i § 3 ved en ulovlig handling, selv om der ikke er sket retlig lovliggørelse. Derimod kan lokaliteten ikke vokse ud af § 3 ved en ulovlig handling. Denne fortolkning savner støtte i forarbejderne,14001400. Se uddybende Pagh: TfM 2013.165 og Pagh: TfM 2015.96. men kan forklares med, at Højesteret har opfattet det som et skønsspørgsmål, hvor domstolene er tilbageholdende med at tilsidesætte myndighedens skøn.
Som de omtalte domme og afgørelser illustrerer, er de i § 3 beskyttede naturtyper fortolket på den måde, at hvis biologerne klassificerer en sø som ’naturlig’ er den omfattet af § 3, uanset årsagen til søens opståen. Det betyder med andre ord, at menneskelige frembringelser, som biologerne Side 788 klassificerer som ’naturlig’, retligt beskyttes som natur, som mennesker herefter ikke må ændre tilstanden i, medmindre myndighederne meddeler dispensation. Hvis tilstanden i en beskyttet sø eller et § 3 vandløb herefter ændres som følge af manglende overholdelse af vandløbsregulativets krav til vandløbsvedligeholdelse, er det den nye ændrede tilstand, som det efter § 3 er forbudt at ændre, jf. U 2012.1151 H.
3.2. Forbuddet defineres ved handlingens virkning
Forbuddet i § 3 mod at ’foretage’ ændringer i beskyttede naturtypers tilstand omfatter ikke undladelser, men er begrænset til handlinger. Forbuddet omfatter dog ikke aktiviteter, som lovligt blev udført, på det tidspunkt, hvor lokaliteten blev omfattet af § 3. Sådanne aktiviteter, der fx kan omfatte gødskning, kan fortsætte, uanset om aktiviteten påvirker tilstanden i den beskyttede biotop.14011401. Ved lov nr. 179 af 24. februar 2015 blev i naturbeskyttelseslovens § 3 a indført forbud mod gødskning og sprøjtning af beskyttede naturtyper, hvilket blev suppleret af ekspropriationshjemmel i § 60, idet ministeren kunne meddele dispensation for at undgå ekspropriation (FT 2014-15, Lovforslag L 94). § 3 a blev ophævet inden ikrafttræden efter valget i 2015.
Forbuddet i § 3 omfatter kun handlinger, der medfører en ændring af den beskyttede naturtypes tilstand. Dette betyder modsætningsvis, at § 3 ikke omfatter handlinger, der alene medfører kortvarige ændringer i tilstanden, jf. U 2006.76 Ø og MAD 2014.286 B, hvor udsætning af ænder i § 3-søer ikke fandtes omfattet af forbuddet.14021402. Natur- og Miljøklagenævnet har i enkelte tilfælde fortolket § 3 som også omfattende kortvarige ændringer, jf. MAD 2000.429 Nkn og MAD 2014.340 Nmk. Det er uden betydning om aktiviteten har negativ eller positive virkninger for naturen, jf. fx U 2004.622 V om udsætning af bæver, men den positive virkning for naturen kan i nogle tilfælde begrunde, at der meddeles dispensation fra forbuddet.
Som udgangspunkt omfatter § 3 alene aktiviteter på den beskyttede biotop, men forarbejderne forudsætter dog, at fx dræning af nærliggende arealer også er omfattet af forbuddet i § 3.14031403. Om territorial afgrænsning af de i § 3 forbudte handlinger, se Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 2017, s. 436 ff. og Koester: Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 136.
For ejer og bruger af ejendom med § 3 beskyttet naturtype betyder forbuddet i § 3, at ejeren (med de ovennævnte undtagelser) ikke må udføre aktive handlinger, som må forventes at påvirke tilstanden i den beskyttede Side 789 naturtype. Forbuddet er dog ikke overtrådt, hvis handlingen mod forventning ikke medfører en ændring.
Hvor ændring af tilstanden i en § 3 naturtype sker ved opfyldning eller dræning af sø eller mose, som ejeren ved er omfattet af § 3, er det indlysende, at handlingen må forvente at ændre tilstanden i modstrid med § 3. Det samme gælder, hvis ejeren nyopdyrker et areal, som ejeren ved er beskyttet hede, eng eller biologisk overdrev. I nogle tilfælde kan det imidlertid give anledning til betydelig tvivl, om en handling medfører tilstandsændringer, der ikke vil være indtruffet i alle tilfælde, ligesom grænsen mellem hidtidig lovlig anvendelse og nye aktiviteter kan give anledning til tvivl. Dette gør sig fx gældende mht. vedligeholdelse af eksisterende dræn, jf. MAD 2015.19 B, hvor det blev afvist, at reparation af dræn var en overtrædelse af § 3, mens spuling af dræn i MAD 2016.472 V blev anset for overtrædelse af § 3. I MAD 2016.291 Nmk fandtes rensning af tilstoppede dræn omfattet af forbuddet, og i MAD 2013.2119 Nmk fandt klagenævnet, at vandløbsvedligeholdelse i henhold til regulativ krævede dispensation fra § 3, fordi vedligeholdelsen skete med maskiner.
Sammenfattende må det konstateres, at der er mindre usikkerhed om, hvilke handlinger der er forbudt efter § 3, end om hvorvidt en lokalitet er omfattet af § 3, men at der især i relation til bl.a. vedligeholdelse af dræn og vandløb dog fortsat er betydelig uklarhed om, hvad forbuddet i § 3 betyder.
3.3. Subjektiv tilregnelseskrav eller objektivt grundejeransvar
Der er ikke i retspraksis taget udtrykkelig stilling til, om overtrædelse af forbudsnormen i § 3 kræver subjektiv tilregnelse. Dette skyldes formentlig, at der sjældent er procederet på manglende subjektiv tilregnelse, hvilket nok hænger sammen med naturbeskyttelseslovens § 74, hvorefter »det påhviler den til enhver tid værende ejer eller bruger af en ejendom at berigtige et ulovligt forhold«,14041404. Reglen stammer fra naturfredningslovens § 67, der dog alene havde ejeren som pligtsubjekt og forpligtede til berigtigelse af »retsstridige forhold, medmindre myndigheden under særlige omstændigheder gør undtagelse herfra«, hvilket var identisk med det i betænkning nr. 467/1967 om naturfredning indeholdte lovudkast og var en videreførelse af § 40 i naturfredningsloven fra 1937. Med naturbeskyttelsesloven blev også ’bruger’ omfattet for at tydeliggøre, at lovliggørelsespligten også omfatter brugere af ejendommen som fx forpagtere (FT 1991-92, forslag L 70). Brugere er derfor begrænset til personer med længerevarende brugsret, jf. ligeledes MAD 2017.242 Ø, hvor det blev afvist, at lejer af båd kunne anses for ’bruger’ i vildtforvaltningslovens forstand. hvilket kan opfattes som en objektiv ansvarsregel.
Side 790
Selv om § 74 kan opfattes som en regel om objektivt grundejeransvar (og brugeransvar), er dette næppe reglens meningsindhold. Hvis ukendte hærværksmænd fylder en § 3-sø op med byggeaffald, vil ejeren således næppe kunne pålægges at fjerne affaldet.14051405. Se tilsvarende Koester: Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 1235. Ejerens pligt til at lovliggøre ulovlige forhold, der er forvoldt af tredjemænd, må således forudsætte, at ejeren har givet tredjemand adgang, jf. i samme retning MAD 2016.153 Ø vedrørende den tilsvarende regel i museumsloven og MAD 2016.343 Nmk, hvor tiltrådt, at ny ejer kunne forpligtes til fjerne naboens ulovlige opfyldning af § 3 beskyttet mose, mens tidligere ejer havde ejendommen, da naboens ulovlige opfyldning var sket i forståelse med tidligere ejer.
Dette besvarer imidlertid ikke fuldt ud, om § 74 er udtryk for en objektiv ansvarsnorm, der gælder uden hensyn til subjektiv tilregnelse. Holder man sig til kontekst og forarbejder, er der ingen støtte til, at § 74 er udtryk for et objektivt ansvar. Efter § 74, stk. 2 og 3, er retsvirkningen af ejers manglende lovliggørelse af ulovlige forhold, at der kan påbydes lovliggørelse, men dette kan normalt først tvangshåndhæves, når påbuddet er stadfæstet ved dom.
Ejers og brugers pligt til lovliggørelse efter § 74 er således koblet sammen med strafferetlig håndhævelse, hvilket har været gældende siden naturfredningsloven fra 1937,14061406. Naturbeskyttelseslovens § 74 er hentet fra naturfredningslovens § 67 (der dog alene havde ejer som pligtsubjekt), som er hentet fra § 40 i naturfredningsloven fra 1937. hvor overtrædelse af loven var begrænset til overtrædelse af tinglyste fredningsbestemmelser og byggeri mv. inden for rimeligt velafgrænsede arealer. Der var således rimelig klarhed om, hvilke foranstaltninger der var ulovlige, hvorfor ejer vanskeligt kunne hævde at være i god tro, jf. fx U 1962.901 V, hvor påbudt fjernelse af garage inden for strandbeskyttelseslinjen med henvisning til tinglyst deklaration, mens overtrædelse af offentlig adgang blev afvist med usikkerhed om status af grusvej.
Forarbejder og kontekst kan således tyde på, at ejers pligt til lovliggørelse efter § 74 er betinget af, at der er grundlag for strafansvar, hvilket som minimum forudsætter, at selve overtrædelsen af § 3 er begået ved simpel uagtsomhed, så en ny ejers hæftelse efter § 74 er betinget af påbud, da et sådant påbud vil bringe ny ejer i ond tro.
Side 791
Som det er fremgået ovenfor, vil det ofte kunne anføres, at ejeren med sine begrænsede biologiske forkundskaber hverken vidste eller burde vide, at lokaliteten (eller handlingen) var omfattet af § 3, da den handling, som ændrede tilstanden, blev begået. I sager, hvor den hævdede overtrædelse af § 3 kun kan være begået af den tidligere ejer, og markerne var dyrkede, da den nuværende ejer overtog ejendommen og fortsatte dyrkningen, vil den nuværende ejer i de fleste tilfælde være i god tro om lovligheden af den nuværende dyrkning. I disse tilfælde opstår det supplerende spørgsmål, om den nye ejers hæftelse efter § 74 forudsætter, at den tidligere ejers overtrædelse af § 3 var culpøs, og om det i relation til subjektiv tilregnelse har betydning, om myndighederne havde registreret arealet uden at underrette tidligere eller nuværende ejer, hvilket synes at være realiteten i ganske mange sager, hvor der meddeles påbud om fysisk lovliggørelse for overtrædelse af § 3.
Ved denne vurdering er det nyttigt at erindre Bryde Andersens udsagn om, at »en ansvarsvurdering [forudsætter], at ansvarspersonen besad et valg; en egenskab, der udelukker, at fænomener, der manifesterer sig gennem prædisponerede lovmæssigheder, i sig selv kan være ansvarsgrunde. Ansvarskvalifikationen må rette sig mod noget, der ikke er prædisponeret. Og det er den menneskelige vilje ikke.«14071407. Bryde Andersen. Edb & ansvar, 1988, s. 200.
Lægges det til grund, at et retligt ansvar forudsætter, at pligtsubjektet har en valgmulighed, kan ejerens pligt til lovliggørelse ved objektiv overtrædelse af naturbeskyttelseslovens § 3 anskues på følgende måde: Er ansvar for pligtnormen betinget af uagtsomhed, består pligtsubjektets valgmulighed i omhyggelig agtpågivenhed, men som § 3 er udformet, vil ejeren i mange tilfælde ikke vide, at lokaliteten er omfattet af § 3, når ejeren ikke har modtaget underretning af myndigheden.
Hvis § 74 skal læses som et objektivt ansvar for ejer og bruger, kan dette (på linje med andre objektive ansvarsregler) begrundes med ønsket om at skærpe agtpågivenheden. Valgmuligheden består i så fald i, at man helt kan undlade at iværksætte den pågældende aktivitet, hvilket i relation til landbrugsmæssig udnyttelse støder sammen med landbrugslovens dyrkningspligt. Dette adskiller sig dermed fra andre objektive ansvarsnormer, der enten begrundes med aktivitetens farlighed (fx miljøskadeerstatningslovens objektive ansvar), eller obligatorisk forsikringsdækning Side 792 når reglen omfatter hverdagsaktiviteter (fx færdselsloven og jordforureningslovens § 48).
Udstrækkes ansvaret som i § 74 til også at omfatte den tidligere ejers ulovlige handlinger, indeholder den nye ejers valgmulighed to elementer, nemlig købers i så fald udvidede undersøgelsespligt og købers mulighed for at fastsætte vilkår i købsaftalen. Såfremt den nye ejers succession i tidligere ejers ansvar er begrænset til simpel uagtsomhed, således at det enten forudsætter, at den tidligere ejer har overtrådt § 3 uagtsomt, eller at den nye ejer burde vide, at den tidligere ejer havde overtrådt § 3, giver § 74 efter min opfattelse ikke anledning til betænkeligheder, om end hæftelsen er vidtgående.
Hvis successionsreglen i § 74 derimod udstrækkes til at omfatte den tidligere ejers ikke uagtsomme overtrædelser af § 3, som den nye ejer ikke burde kende, mener jeg, at pligtsubjektets valgmulighed bliver for illusorisk.
Det anførte udelukker naturligvis ikke, at lovgiver for overtrædelser af § 3 kan fastsætte et ubetinget eller objektivt krav om lovliggørelse uden hensyn til subjektive forhold. Men betragtningerne begrunder, at dette må kræve klare holdepunkter i loven og dens forarbejder henset til ansvarets meget indgribende virkning i borgernes frihed og ejendom.14081408. Se Bryde Andersen. Edb & ansvar, 1988, s. 206.
Sådanne holdepunkter foreligger ikke i naturbeskyttelsesloven og dens forarbejder. Tværtimod kan anføres, at den strafferetlige sanktionering af overtrædelser af forbuddet i § 3 forudsætter simpel uagtsomhed, idet naturbeskyttelsesloven ikke indeholder regler om objektivt ansvar. Spørgsmålet er herefter, om den subjektive betingelse kan løses ved, at kommunen meddeler påbud til ejeren om fysisk lovliggørelse efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, da ejeren herefter nødvendigvis vil være i ond tro om det ulovlige forhold. Spørgsmålet er med andre ord, om et forhold kan blive ulovligt, fordi myndigheden opdager forholdet, hvis det må lægges til grund, at der ikke forelå uagtsomhed, da overtrædelsen oprindeligt skete.
Drages analog til miljøbeskyttelseslovens § 69 om den ansvarliges pligt til at lovliggøre ulovlige forhold, er § 69 sammen med miljøbeskyttelseslovens § 19 om tilladelse til at forurene jord og grundvand udlagt på den måde, at forureneren kun kan påbydes at fjerne en forurening, hvis forureneren har forvold forureningen culpøst, jf. U 2006.1531 H. Er denne be-Side 793tingelse ikke opfyldt, anses forholdet ikke for ulovligt, hvorfor der ikke meddeles lovliggørende tilladelse til forureningen.
Forskellen mellem miljøbeskyttelseslovens § 69 og naturbeskyttelseslovens § 74 er, at det i sidstnævnte regel er ’den til enhver tid værende ejer eller bruger’, der er pligtsubjekt, mens pligtsubjekt efter miljøbeskyttelsesloven er ’den ansvarlige’, hvilket med henvisning til forureneren betaler princippet i retspraksis er udlagt som en forurener, der har handlet culpøst. Denne fortolkning har yderligere betydet, at hvis der foreligger en forurening af jord, som objektivt er en overtrædelse af miljøbeskyttelseslovens § 19, foreligger der ikke en ulovlig tilstand, hvorfor der ikke meddeles lovliggørende tilladelse. Jordforureninger, der er sket efter jordforureningslovens ikrafttræden, vil dog i mange tilfælde kunne påbydes fjernet efter jordforureningslovens §§ 41 eller 48, selv om forureningen ikke er forvoldt uagtsomt. Kan et påbud ikke meddeles efter disse regler, er der ingen praksis for at meddele lovliggørende tilladelse efter miljøbeskyttelseslovens § 19. Dette betyder med andre ord, at hvis det ikke efter lovgivningen er muligt at påbyde forureneren at fjerne en forurening, anses forureningen ikke for ulovlig.
Der er ingen modsvarende retspraksis vedrørende begrebet ’ulovlige forhold’ efter naturbeskyttelseslovens § 74 og objektive overtrædelser af naturbeskyttelseslovens § 3. I enkelte domme er subjektive elementer som ond tro indgået i begrundelsen for at kommunen kunne pålægge en ejer at ulovliggøre et ulovligt forhold. I de fleste tilfælde er det subjektive element kædet sammen med begrundelse for lovliggørende dispensation eller afslag herpå, jf. fx MAD 2016.93 V om lovliggørelsespåbud om retablering af § 3 vandhul og MAD 2015.103 Nmk om retablering af en § 3-voldgrav. Lidt anderledes afviste byretten i MAD 2015.542 B om påbud til ny ejer om retablering af fersk eng, der siden 1995-1999 havde været dyrket, at den nye ejers gode tro kunne føre til, at påbuddet var ugyldig, idet retten dog samtidigt på grundlag af bevisførelsen lagde til grund, at den tidligere ejer burde have vidst, at arealet var omfattet af § 3. Som en tredje variant må nævnes MAD 2014.354 Nmk, hvor klagenævnet ophævede lovliggørende dispensation til vej gennem § 3 mose med den begrundelse, at ejeren som følge af myndighedspassivitet havde en berettiget forventning om, at vejen kunne opretholdes, og at forholdet som følge heraf måtte anses for lovlig.
Som de anførte eksempler illustrerer, er det svært at finde en klar linje i praksis. I nogle sager er det subjektive element indgået som begrundelse for, om der meddeles lovliggørende dispensation eller afslag. I andre til-Side 794fælde har det efterfølgende subjektive element ført til, at det ulovlige forhold anses for ophørt, og i nogle tilfælde er det oprindelige subjektive element indgået som begrundelse for, at der forelå et ulovligt forhold. Mest overbevisende er byrettens begrundelse i MAD 2015.542 B, hvor der tydeligvis kobles en subjektiv betingelse til ejerens pligt til at lovliggøre overtrædelser af § 3.
I relation til om der er en subjektiv betingelse for overtrædelse af § 3, og hvordan denne håndteres, synes praksis således i en vis udstrækning at være ramt af den sammenblanding af retsfaktum og skøn, som gør sig gældende for de objektive elementer af § 3-overtrædelser. Dette er uproblematisk, når det drejer sig om stillingtagen til, om der skal meddeles retligt lovliggørende dispensation, da dette er en skønsmæssig afgørelse, som også kan tage hensyn til subjektive elementer. Problemet er, at det i en del tilfælde er uklart, om det subjektive element angår konstateringen af det ulovlige forhold, eller om det vedrører retlig lovliggørelse. Mens dette i andre sammenhænge nok ikke rejser større problemer, giver mangel på analytisk systematik problemer, når det drejer sig om en regel, som forbyder at ændre en tilstand, der ikke er fastslået ved en formel retsakt, og som i alle tilfælde ændrer sig. Her bliver retsfaktum så at sige for labilt, hvis der mangler en analytisk struktur, der kan afdække om de objektive og subjektive betingelser for overtrædelsen er opfyldt, inden der tages stilling til retsfølgen. Selv om det for ejeren kan være rimelig ligegyldigt, om § 3 er overtrådt, hvis der efterfølgende meddeles lovliggørende dispensation, har forskellen mellem retsfaktum og skøn betydning for, hvordan reglen anvendes.
4. Sammenfattende
Da naturbeskyttelseslovens § 3 blev vedtaget, var der næppe nogen, der havde forudset vanskelighederne med at anvende reglen i praksis. Fokus var på en bedre beskyttelse af levesteder for vild natur og indrettet på en sådan måde, at det som altovervejende hovedregel kunne ske uden erstatning til ejeren ud fra den betragtning, at de beskyttede naturtyper angår arealer, som i forvejen havde ingen eller meget beskeden værdi for ejeren, at reglen ikke griber ind i ejerens hidtidige lovlige anvendelse, og at ejeren har mulighed for at søge dispensation.
Forbuddet i naturbeskyttelseslovens § 3 mod at foretage ændringer i tilstanden i bestemte naturtyper er i en vis forstand udtryk for, at lovgiver Side 795 har ønsket, at disse naturtyper skal være i fred for mennesker. Dette gælder dog ikke ubetinget. Hidtidige aktiviteter kan fortsætte, og de direkte og indirekte påvirkninger af tilstanden, der ikke foregår inden for naturtypen eller i umiddelbar nærhed af denne, kan fortsætte, selv om det ændrer tilstanden og kan fjerne en naturtype. Tilsvarende omfatter forbuddet i § 3 ikke ophør af aktiviteter, selv om dette kan føre til, at naturtypen helt forsvinder.
Forbuddet mod at ændre tilstand i bestemte naturtyper er således ikke udtryk for, at naturtypen nødvendigvis skal opretholdes, men er mere beslægtet med en beskyttelse af naturens dynamik. Således bortfalder forbuddet mod at ændre tilstand, hvis den beskyttede naturtype forsvinder eller ikke længere har den fornødne udstrækning, medmindre denne ændring skyldes en overtrædelse af § 3. I sidstnævnte tilfælde består beskyttelsen af naturens dynamik i en hvis forstand i et ønske om, at naturen skal bringes tilbage til den tilstand, der var før den ulovlige handling, hvor der dog i naturbeskyttelsesloven savnes lovhjemmel til at påbyde andet og mere end at fjerne ulovlige indretninger,14091409. Se Pagh: TfM 2016, s. 237. medmindre der er tale om miljøskade efter naturbeskyttelseslovens § 77, hvor der i miljøskadeloven er hjemmel til at kræve genopretning af naturen.14101410. Se herom Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 2017, s. 597. Medmindre forholdet anses for miljøskade, vil det derfor være overladt til naturens dynamik, om den beskyttede naturtype »genopstår«, når den ulovlige indretning er fjernet.
Meningen med dette bidrag har først og fremmest været at afgrænse, hvad forbuddet i § 3 betyder, ved at undersøge reglens retsfaktum samt at belyse, hvordan reglen fortolkes i praksis, og hvilke afgrænsningsproblemer der opstår, når den påståede overtrædelse er sket, mange år før den påståede overtrædelse opdages, hvor tilstanden er væsentligt ændret og naturtypen ofte ikke længere eksisterer.
Som det er fremgået, er overtrædelser af § 3 ofte i praksis opfattet som en skønsmæssig vurdering, der hovedsagen beror på en naturfaglig vurdering, som domstolene ikke vil tilsidesætte. Dette har betydet, at der er anlagt en slags helhedsvurdering, hvor der sjældent tages nærmere stilling til de vanskeligheder, det frembyder at bestemme retsfaktum, og hvor forbuddet i § 3 i mange tilfælde er fortolket udvidende.
Hvis aktiviteten er anmeldt til kommunen, giver en sådan analytisk systematik i regelanvendelsen ikke anledning til juridiske betænkelighe-Side 796der, hvis der ved stillingtagen til, om der skal meddeles dispensation til det anmeldte aktivitet, tages højde for alle dele af retsfaktum ved udøvelse af skønnet. Det kan dog ud fra samfundsøkonomiske betragtninger anføres, at det giver anledning til unødigt besvær for ejeren og øget sagsbehandling i kommunerne, at § 3 fortolkes udvidende, og at der er risiko for juridiske misforståelser i praksis, da sagsbehandlingen typisk varetages af biologer med begrænsede juridiske forkundskaber.
Anderledes stiller det sig, når den juridiske vurdering skal danne grundlag for ansvar for overtrædelser af et forbud mod at ændre en tilstand, som i alle tilfælde ændres, og hvor det ofte er omtvistet, om lokaliteten var omfattet af § 3, da den påståede overtrædelse blev begået. I disse tilfælde tilsiger retssikkerhedshensyn, at der er den fornødne sikkerhed for, at der foreligger en overtrædelse af reglens retsfaktum, og dermed også, hvad dette retsfaktum indebærer mht. objektive og subjektive betingelser, hvilket let overses ved en bred skønsmæssig vurdering.
Mere overordnet er problemet, om man kan pålægge ejeren ansvar for manglende biologisk indsigt. Hensynet til reglens efterlevelse og retssikkerhedshensyn kan derfor begrunde en lovændring, hvorefter forbuddet mod at ændre tilstand kun omfatter de lokaliteter, hvor myndighederne forudgående har truffet forvaltningsretlig afgørelse om, at der er en beskyttet naturtype. Dette vil svare til jordforureningslovens regler om forureningskortlægning, der netop er begrundet med, at ejeren har beskeden mulighed for at vide, om en ejendom er forurenet. Anvendes denne model på beskyttede naturtyper, vil en stor del af den nuværende uklarhed om overtrædelser af § 3 kunne imødegås, og retspraksis vil herefter med rette kunne koncentrere sig om prøvelse af det retlige skøn. Men indtil det måtte ske, er der ikke grund til at udvise tilbageholdenhed i prøvelsen af retsfaktum ved påståede overtrædelser af § 3.
Fodnoter samlet
1387. Sammenblandingen af retsfaktum og skønsmæssig afvejning i § 3 har en vis støtte i teorien. Se Veit Koester: Naturbeskyttelsesloven med kommentarer, 2009, hvor § 3’s rækkevidde sammenblandes med dispensationsmuligheden, hvormed det afgørende ikke bliver, om § 3 er overtrådt, men om en aktivitet alligevel kan accepteres ud fra en afvejning. Problemet ved denne metodik er, at det sammenblander forbudsnormens rækkevidde (retsfaktum) med myndighedens efterfølgende afvejning, hvilket analytisk leder på vildspor.
1388. § 3 lyder: »Der må ikke foretages ændring i tilstanden af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m² eller af vandløb eller dele af vandløb, der af miljøministeren efter indstilling fra kommunalbestyrelsen er udpeget som beskyttede. Dette gælder dog ikke for sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløb. Stk. 2. Der må ikke foretages ændringer i tilstanden af (1) heder, (2) moser og lignende, (3) strandenge og strandsumpe samt (4) ferske enge og biologiske overdrev, når sådanne naturtyper enkeltvis, tilsammen eller i forbindelse med de søer, der er nævnt i stk. 1, er større end 2.500 m² i sammenhængende areal. Stk. 3. Der må heller ikke foretages ændring i tilstanden af moser og lignende, der er mindre end 2.500 m², når de ligger i forbindelse med en sø eller et vandløb, der er omfattet af beskyttelsen i stk. 1.«
1389. Selv om retspraksis hidtil fast har afvist, at registrering af areal som omfattet af § 3 er en afgørelse, har Miljø- og Fødevareklagenævnet i MAD 2017.336 Mfk ophævet kommunes § 3 registrering af mose med henvisning til forvaltningslovens § 19 pga. manglende partshøring af ejer. Dermed er forudsat, at registreringen er en afgørelse, hvilket er afvist i alle tidligere afgørelser fra klagenævn og domstole.
1390. Se herom Pagh: TfM 2016, s. 237 og senest MAD 2017.414 V.
1391. Det må derfor bero på en misforståelse, når det i domshovedet U 2018.137 H anføres, at »Natur- og Miljøklagenævnets påbud om retablering af forholdene ved to søer var gyldigt«, da klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til lovliggørelsespåbud, men kun om der foreligger en ulovlig tilstand.
1392. Reglen går egentlig tilbage til 1972, hvor der i naturfredningslovens § 43, stk. 2, hvor de dagældende regler om anlæg i det åbne land blev suppleret af krav om tilladelse til ændringer af offentlige vandløbs forløb og ’naturlige søer’, idet arbejder i henhold til vandløbsregulativ dog ikke krævede tilladelse. Cirkulære nr. 208 af 1. oktober 1972 anfører, at udtrykket ’naturlige søer’ skal tydeliggøre, »at bestemmelsen ikke omfatter f.eks. sødannelser i forbindelse med igangværende råstofindvindinger«.
1393. U 2001.1278 H, U 2006.1539 H, U 2006.3302 H, U 2011.1241 H, U 2012.1151 H, U 2017.1834 H og U 2018.137 H.
1394. MAD 2014.397 V, MAD 2014.399 V, MAD 2015.235. V, MAD 2016.93 V, MAD 2016.140 V og MAD 2016.472 V.
1395. Efter naturbeskyttelseslovens § 5 kan ministeren fastsætte undtagelser fra forbuddet i § 3. Bemyndigelsen er udnyttet i naturtypebekendtgørelsens § 2, hvorefter § 3 ikke omfatter naturtyper, der er opstået som følge af aftaler med myndighederne om miljøvenlig drift (MVJ-aftaler), hvis dyrkning genoptages inden et år efter aftalens udløb. Tilsvarende indeholder § 6 i lov om drift af landbrugsjorder en regel om, at § 3 ikke omfatter naturtyper, der er opstået som følge af en anmeldt braklægning, hvis dyrkning genoptages inden et år. Fra praksis kan nævnes U 2017.1834 H om MVJ-aftaler, indgået inden loven trådte i kraft, samt MAD 2016.280 B om braklægning.
1396. I motiverne er yderligere anført: »Med de 30-50 år præciseres det, at der skal gå en lang årrække, før et område har udviklet sig til et overdrev i lovens forstand. Om det kræver 30 eller 50 år, før der i det konkrete tilfælde er udviklet et overdrev, vil afhænge af de lokale forhold. Kriteriet skal anvendes i en sammenhæng med kriterierne om jordbund og vegetation. Der bliver således ikke automatisk tale om et overdrev i lovens forstand, blot fordi et areal ligger udyrket hen/afgræsses i 30-50 år.« FT 2003-04 Lovforslag L 146.
1397. Fortolkningen er fastholdt i senere afgørelser, hvor det dog i mange tilfælde er afvist, at der forelå tilstrækkelig dokumentation til af afkræfte formodningen om mindst 30-50, jf. senest MAD 2017.194 Mfk og MAD 2017.355 Mfk.
1398. Kommunerne gennemfører ganske vist registrering af naturtyper omfattet af § 3, men denne er kun vejledende og har ikke karakter af en afgørelse. Se hertil Koester: Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 178 ff, Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 2017, s. 423 f og Revsbech & Puggaard: Lærebog i miljøret, 2008, s. 320. I MAD 2017.336 Mfk er det dog antaget, at kommunens registrering af lokalitet som omfattet af § 3 kræver partshøring efter forvaltningslovens § 3, og i MAD 2017.345 Mfk blev kommunes registrering af vandhul som omfattet af § 3 ophævet som ugyldig med henvisning til utilstrækkelig oplysning af sagen. De sidstnævnte afgørelser fra Miljø- og Fødevareklagenævnet, må logisk føre til, at ejeren først er bundet, når ejeren er underrettet om registreringen. Dette er et brud med hidtidig praksis, hvor manglende underretning af ejer om § 3 registrering ikke er tillagt betydning for, om § 3 var overtrådt. Se fx MAD 2005.1596 Ø og MAD 2008.486 Nkn, hvor ejer blev påbudt at fjerne sommerhus, selv om det var opført i henhold til byggetilladelse.
1399. Se tillige Moe & Brandt: Miljøret (8. udg.) 2015, s. 218.
1400. Se uddybende Pagh: TfM 2013.165 og Pagh: TfM 2015.96.
1401. Ved lov nr. 179 af 24. februar 2015 blev i naturbeskyttelseslovens § 3 a indført forbud mod gødskning og sprøjtning af beskyttede naturtyper, hvilket blev suppleret af ekspropriationshjemmel i § 60, idet ministeren kunne meddele dispensation for at undgå ekspropriation (FT 2014-15, Lovforslag L 94). § 3 a blev ophævet inden ikrafttræden efter valget i 2015.
1402. Natur- og Miljøklagenævnet har i enkelte tilfælde fortolket § 3 som også omfattende kortvarige ændringer, jf. MAD 2000.429 Nkn og MAD 2014.340 Nmk.
1403. Om territorial afgrænsning af de i § 3 forbudte handlinger, se Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 2017, s. 436 ff. og Koester: Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 136.
1404. Reglen stammer fra naturfredningslovens § 67, der dog alene havde ejeren som pligtsubjekt og forpligtede til berigtigelse af »retsstridige forhold, medmindre myndigheden under særlige omstændigheder gør undtagelse herfra«, hvilket var identisk med det i betænkning nr. 467/1967 om naturfredning indeholdte lovudkast og var en videreførelse af § 40 i naturfredningsloven fra 1937. Med naturbeskyttelsesloven blev også ’bruger’ omfattet for at tydeliggøre, at lovliggørelsespligten også omfatter brugere af ejendommen som fx forpagtere (FT 1991-92, forslag L 70). Brugere er derfor begrænset til personer med længerevarende brugsret, jf. ligeledes MAD 2017.242 Ø, hvor det blev afvist, at lejer af båd kunne anses for ’bruger’ i vildtforvaltningslovens forstand.
1405. Se tilsvarende Koester: Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 1235.
1406. Naturbeskyttelseslovens § 74 er hentet fra naturfredningslovens § 67 (der dog alene havde ejer som pligtsubjekt), som er hentet fra § 40 i naturfredningsloven fra 1937.
1407. Bryde Andersen. Edb & ansvar, 1988, s. 200.
1408. Se Bryde Andersen. Edb & ansvar, 1988, s. 206.
1409. Se Pagh: TfM 2016, s. 237.
1410. Se herom Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 2017, s. 597.