Direktør, dr.jur. Jonas Christoffersen, Institut for Menneskerettigheder
1. Indledning
Hvor går juraens grænse? Det er vel det mest centrale spørgsmål i den løbende diskussion om den internationale retsudvikling, hvor navnlig EU-domstolen og Menneskerettighedsdomstolen har fået stor indflydelse på rets- og samfundsudviklingen i Danmark.
Spørgsmålet har imidlertid ikke kun betydning for den internationale retsudvklings indvirkning på dansk ret, men er fundamentalt for vores retsorden. Uden en grænse for juraen, ville retsstaten være opløst.
Det var derfor med rette, at Mads Bryde Andersen ved modtagelsen af Den Nordiske Juristpris i 2017 betonede vigtigheden af en opretholdelse i retsforskningen af en skillelinje mellem jura og politik; mellem retsdogmatik og retspolitik.
Grænsedragningen mellem jura og politik, mellem retsdogmatik og retspolitik, er imidlertid ikke entydig. Højesteretspræsident Børge Dahl beskrev i sin tale ved Højesterets 350 års jubilæum i 2011 et grundsynspunkt om Højesterets rolle på denne måde:
»Højesteret har et særligt ansvar for en retsudvikling, der er forankret i dansk retstradition, hvorefter retten finder en retspragmatisk udformning i spændingsfeltet mellem tradition og fornyelse. Vi skal ikke være mere dynamiske, end godt er, men samtidig møde nye udfordringer med det retssikkerhedsmæssige værn, der er mulighed for.«
Side 757
Retspragmatismen har siden Ørsted udgjort en central del af den danske retstradition, selv om retstradition aldrig har været markedsført under retspragmatismens banner. Højesteretsdommer Torben Jensen skrev således i 1986 i anledning af Højesterets 325 års dag, at Ørsted »gav dansk jura den drejning i pragmatisk retning, som fortsat præger rettens [altså Højesterets, JC] daglige arbejde«.13161316. Jensen; von Eyben; Koktvedgaard: Højesteret 1661-1986 (1986) s. 123-124.
I det følgende vil jeg nærmere illustrere, at den dansk retstradition hverken er formalistisk eller idealistisk, men netop pragmatisk. Den pragmatiske retstradition i Danmark medfører, at skillelinjen mellem jura og politik hverken er entydig eller uforanderlig.
2. Ørsted
Ørsteds største fortjeneste er formentlig, at han forlod den klassiske naturrets tradition for formalistiske deduktioner fra naturretlige grundsætninger til fordel for retspragmatismen, idet han fremhævede, at retten skabes af mangfoldige kilder og formål.13171317. Ørsted: Haandbog over den danske og norske Lovkyndighed (1822) s. 81-118.
Ørsted var ikke universitetslærd, men derimod embedsmand og siden dommer. Det praktiske sigtemål for hans virke definerede arbejdsopgaverne. Det var derfor mere end noget andet retten som reguleringsmiddel, Ørsted havde øje for. Ørsted arbejdede for at finde praktiske løsninger på praktiske problemer, hvorimod hans teoretiske arbejder kun i begrænset omfang forsøgte at finde teoretiske løsninger på teoretiske problemer.13181318. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 21 anvender begrebet »hvad der tjente samfundets tarv bedst«.
Den pragmatiske tilgang indebar ikke hos Ørsted nogen afstandtagen til naturretten. I sin retsfilosofi drejede han fokus mod tanken om retten som forankret i retsbevidstheden, i den naturlige ret. Det er derfor ikke dækkende at beskrive Ørsted som en positivist, der begrænsede retsvidenskaben til at beskrive den gældende, positive ret.13191319. Ibid s. 193. Ørsteds lære var snarere en pragmatisk naturret, hvilket blandt andet kommer således til udtryk:
Side 758
»Men desuden indeholder ’positiv Ret’ ikke en fuldgyldig betegnelse for den i en given Stat gjældende Ret. Denne bestaar ingenlunde blot af udtrykkelige Lovforskrifter, men for en stor Deel ogsaa af Regler, som den almindelige Folkebevidsthed har anerkjendt som grundede i samfundets Tarv, saaledes som samme under Medvirkning af Folkets Characteer, Sæder, religiøse Forestillinger, historiske Begivenheder og andre Forhold er blevet opfattet. Disse Retregler have for en stor Deel dannet sig inden skrevne Love blev til; ej heller har nogen Lovgiver gjort Forsøg på at optegne alle saadanne Regler, men derimod forudsat dem som givne, samt dertil idelig knyttet enkelte Bestemmeler, hvorved deres Tilværelse og Gyldighed har faaet en bestemt Erkjendelse. Alt dette, der endog udgjør det vigtigste Grundlag for den i de virkelige Stater gjældende Ret, kan ingenlunde selv siges at være positiv (sat) Ret, men maa i Ordets rette Forstand siges at være Naturlig Ret.«13201320. Ørsted: Af mit livs og min tids historie (1851) s. 148-149.
Den nutidige læser kunne indvende, at Ørsted ikke behøvede at anerkende naturretten for at anerkende uskreven ret, der – uden at være søgt kodificeret af lovgivningsmagten – har været forudsat gældende og undertiden er anerkendt i lovgivningen. Den nutidige jurist ville anse den af Ørsted omtalte uskrevne ret for demokratisk forankret på grund af lovgivers accept, men det var ikke Ørsteds argumentation.
Ørsted var på nippet til at sondre mellem »sat« og »ikke sat« positiv ret, men han knyttede den uskrevne ret til folkebevidstheden og til den naturlige ret. Det skyldes måske, at den uskrevne ret spillede en betydelig rolle under enevælden, hvor danske lov fra 1683 i stigende grad udspillede sin rolle. Samfundsforholdene udvikledes sig, og retsudviklingen måtte af pragmatiske grunde følge med samfundsudviklingen, selv om lovgivningen ikke kunne følge trop.
Ørsteds ærinde var imidlertid ikke at understøtte en religiøs naturret, om end han anerkendte, at retslæren havde en etisk dimension. Om Aristoteles skriver han således: »Hans Justitia universalis, der, som han selv anmærker, ikke er en Deel af Dyden, men meget meere indbefatter den heele Dyd, kan naturligvis ingen Ledetraad være til at adskille Retslæren fra Dydelæren.«13211321. Ørsted: Moralfilosofiske skrifter i udvalg (1936) s. 17. Ørsteds ærinde var snarere – som andre i samtiden, såsom f.eks. von Savigny – at modvirke en udvikling af retten i elitær retning som følge af de abstrakte systemer og vedtagne kodifikationer i lovbøger.
I stedet for at udvikle en abstrakt filosofi måtte den lovkyndige på grundlag af kendskab til »Lovene og de historiske Hjelpemidler for dens Side 759 forklaring« søge at »foreene et omfattende practisk Bekjendtskab med de Retsforholds Natur, som Lovene gaae ud på at ordne.«13221322. Ørsted: Privatretlige skrifter (1930) s. 5. I forholdets natur kunne den pragmatiske løsning forankres. Det er kernen i pragmatismen, at retsforholdene skal ordnes på en god måde.
Det var et centralt element i Ørsteds pragmatiske naturret, at folkets retsbevidsthed blev betragtet som en i sædvanen iboende og indre kraft, og at loven blev anset for præget af tilfældigheder og menneskelig vilkårlighed. Da loven træder i stedet for den levende retsbevidsthed, er det – i samsvar med den historiske skole – juristens opgave at udfinde den levende retsbevidsthed, støtte den naturlige retsudvikling og dermed bringe retten og livet nærmere hinanden. Ørsted formulerer det således:
»Det Retssystem, som saaledes har dannet sig ved den naturlige Retsfølelse, den sunde Fornuft, det borgerlige Livs Tarv, Retsgjenstandens Natur og Folkets Sæder, er det ingenlunde den positive Lovs Hensigt at fortrænge, hvorimod den bør søge at bevare, rette og forædle samme.«13231323. Ibid s. 29 og Frants Dahl: Anders Sandøe Ørsted som retslærd (1927) p. 22.
Det var måske først i 2004, at retsvidenskaben – i skikkelse af dr. juris. Sverre Blandhol – knyttede Østed til den retspragmatisme, der spirede frem i USA omkring 1900, men allerede Ditlev Tamm konkluderede i sin disputats, at Ørsted ved at inddrage det romerretlige begreb aequitas indførte et begreb svarende til billighed og dermed et synspunkt om, at retten bør anses for »rimelig, retfærdig og fornuftig i ulovbestemte tilfælde.«13241324. Tamm: Fra lovkyndighed til retsvidenskab (1976) s. 428.
Ørsteds begrundelse var forankret i hans tid, men Ørsted forlod formalismen til fordel for pragmatismen. Datidens retslærde bevægede sig i samme retning og rettede i stigende grad blikket mod den praktiske retsudøvelsen, der skulle fremme en rimelig, retfærdig og fornuftig regulering af livets forhold. Det er kernen i retspragmatismen.
Side 760
3. F.C. Bornemann
F.C. Bornemann blev – i konkurrence med Ørsted – professor på Københavns Universitet.13251325. F.C. Bornemann skal ikke forveksles med faderen M.H. Bornemann, der tog fat om et emne, som Ørsted tilsyneladende ikke havde samme blik for, nemlig hvorpå moralen egentlig hvilede. M.H. Bornemann sondrede mellem rettens indvortes og udvortes kvaliteter og ønskede som Kant at rette fokus mod rettens udtryk, idet menneske ansås som et sansende fornuftsvæsen. I overensstemmelse med Kant anså Bornemann fornuften eller moralen for grundlag for rettens indre og ydre kvaliteter, hvorfor moralens grundlag for retslæren måtte udvikles, før en retslære kunne udarbejdes. M.H. Bornemann anså retten for knyttet til moralen, idet »Retfærdighedsideen Indhold saaledes som det umiddelbart forestilles i Bevidstheden henviser til Sædelighedsloven.«, jf. Bornemann: Den Almindelige retslære (1832) s. 39. F.C. Bornemann adskilte heller ikke ret og moral, men indtog tværtimod det synspunkt, at staten er en »sædelig Institution«, således at man kan ophæve »den falske adskillelse mellem Politik og Retslære.«13261326. Bornemann: Forelæsninger over den nyere Retsphilosophies historie i Samlede Skrifter af Frederik Christian Bornemann, femte bind: Blandende skrifter (1866-68) s. 619.
Bornemann var i høj grad idealistisk præget, men han tog et væsentlig skridt i retning af at forankre individets livsvilkår i retsstaten og dermed i den åndelighed, som staten var udtryk for: »Staten er ... den sædelige Idees høiste Virkelighed, den sædelige Aand, som den aabenbarede, sig selv vidende; det er Individets høieste Pligt at være Medlem af Staten.«13271327. Ibid s. 620.
Denne sædelighed eller særlige ånd var imidlertid ikke rodfæstet i naturen, men nærmest som hos Ørsted i folkets retsbevidsthed, således at befolkningen per instinkt bliver knyttet til hinanden i en retsorden.13281328. Bornemann: Foredrag over den almindelige Rets- og Statslære (1863) s. 11. Ligesom sproget lever retten efter Bornemanns opfattelse i befolkningen:
»Det forekommer os imidlertid indlysende, at enhver Theorie, der ikke blot betragter Sproget som et Indbegreb af Tegn, ved hvilke Individet for sig selv objectiverer sine Tanker, eller som et Tankemeddelelsesmiddel mellem Individ og Individ, er aldeles ude af Stand til at forklare, hvorfra den Bevidsthed kommer, at Nationaliteterne leve og doe med Sprogene. Sprogdannelsen synes os aabenbart at være en i Masserne fore-Side 761gaaende proces, i hvilken de enkelte individers Medvirkning er saa godt som forsvindende.«13291329. Ibid s. 19f.
For Bornemann var den positive ret tilsvarende først og fremmest en konsekvens af samfundets anerkendelse af retten: »En Retssætning faaer saaledes positiv forbindende kraft, ikke ligefrem fordi mange Individer have erkjendt dens Rigtighed, eller fordi de have staaet i den aldeles velbegrundede Formening, at den var almenforbindende, men fordi disse Manges Anerkjendelse godtgør, at Regelen er anerkendt af Samfundet.«13301330. Ibid s. 45. Retten udspringer med andre ord af samfundet, og retten ses ikke i første række som et middel til at ændre samfundet. Uskrevne normer kunne derfor antages at gælde, før de blev knæsat i sædvaner, ligesom sædvaner kunne korrigeres og ændres ved lovgivningen, der således blev det centrale udgangspunkt for retten.
Bornemanns synes derved at have lagt grunden til det gældebegreb, Alf Ross senere førte frem. Under alle omstændigheder forlod Bornemann naturretten ved at fokusere på loven og sædvanen som de primære kilder til almenviljen, idet han som subsidiære kilder anerkendte analogi, grundsætninger og naturret. Praksis blev dog ikke anerkendt, da praksis ikke nødvendigvis var udtryk for den af samfundet accepterede ret. Bornemann var den første i norden, der forsøgte at formulere en retskildelære.13311331. Björne: Nordisk Rättskällelära (1991) s. 21f.
Trods denne udvikling var Bornemann i sin retslære tilsyneladende upåvirket af den praktiske virkeligheds omvæltninger, og det ser ikke ud til, at grundlovens vedtagelse har sat sig spor i forfatterskabet.13321332. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 198. I sit syn på retsvidenskaben var han imidlertid helt opmærksom på den praktiske virkeligheds forhold, der varierer efter tid og sted, idet retsvidenskabens rolle er at foretage en »friere, systematiserende Tænkning, som gjør sig gældende ved Sammenstillingen og anordningen af de enkelte Retsbestemmelser og Retsinstitutioner.«13331333. Bornemann: Foredrag over den almindelige Rets- og Statslære (1863) s. 1.
Retsvidenskabens rolle er imidlertid ikke begrænset til denne systematisering: »Saaledes maa det altsaa erkjendes, at Retsvidenskabens Opgave ikke er fuldstændig løst ved den positive Retsvidenskab; den har desuden Side 762 den Opgave at finde og fremsætte dette Almindelige, Retsnormernes og Institutionernes almindelige og uforanderlige Natur.«13341334. Ibid s. 2. Denne opgavevaretagelse er imidlertid ikke udtryk for, at virkeligheden forandres, idet han adskiller forholdene:
»Retsnormer ere ikke alle de sætninger, som kunne udledes af Retsprincipper, men kun de Sætninger og Bestemmelser, der ere realiserede i et retligt Samfund, der virkelig ligger til Grund for dets Organisation.«13351335. Ibid s. 41.
Det er en væsentlig betoning af, at retsvidenskabens genstand er de i samfundet realiserede retsnormer. Derfor er Bornemanns henvisning til naturretten heller ingen henvisning til subjektive forestillinger af moralsk karakter, men til hvad vi i dag måske ville kalde grundlæggende retsprincipper:
»Sætninger, der grunde sig på aldeles fri og selvstændig videnskabelig Erkendelse af Forholdets retlige Natur i sin rene Almindelighed, eller med andre Ord, efter »naturlig Ret«, Retsphilosophiske Principper.«13361336. Ibid s. 54.
Hvor Ørsted mente, at loven ikke kunne fortrænge naturretten, fremhæver Bornemann klart lovens og sædvanens forrang for den naturlige ret. Med dette fokus på samfundet blev individet underkastet retsordenen, som dog måtte beskytte individet: »Samfundsmagten skal deels ubrødeligt opretholde Retsordenen mod Individernes Overgreb, deels haandhæve og beskytte Personerne i den dem tilkomne Sphære. Dette er ideen om Retfærdigheden.«13371337. Ibid s. 65.
Således dukker oplysningstidens hundrede år gamle tanker om borgernes frihed og retsbeskyttelse trods alt frem i dansk retslære. Bornemanns tekster er i al væsentlighed domineret af omstændelige teoretiseringer, og det er måske grunden til, at han er stort set ignoreret af eftertiden.13381338. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 193. Bornemann ydede et væsentligt bidrag til udviklingen af dansk retslære ved at fokusere på rettens forankring i samfundet.
Side 763
4. Goos
Professor Carl Goos overtog lærestolen i retsvidenskab på Københavns Universitet i 1862 og drejede retslæren i individualistisk retning. Grundsynspunktet var, at individet også i et samfund har frihed til at vælge egen livsførelse. Mens F.C. Bornemann havde underkastet individet samfundsmagten og knyttet retten til ikke kun befolkningens retsbevidsthed, men også til sædeligheden, tog Goos afstand fra abstrakt, begrebsmæssig og systemisk retslære, ligesom ikke mindst Bornemanns tanker om retsbevidstheden bød Goos imod.
Da professor Alf Ross 70 år senere – som led i et opgør mod en påstået retstradition – tog hårdt fat om moralens metafysiske karakter, sparkede han åbne døre ind i en sådan grad, at man kunne tro, at det følgende var Ross’ og ikke Goos’ syn på retslæren:
»Saasnart Forestillingen tager denne Retning, fortaber dens sig uundgaaelig i Fantasi og Mystik. Det »objektive« Aandsliv, den »Tænkning i Masserne«, som opstilles, er ubegribelig. Menneskeligt Aandsliv kan ikke i Virkeligheden være uden for de menneskelige individer. Al videre udbygning paa dette Grundlag fører ind i Fiktionernes Rige. Men med Fiktionerne forklares intet.«13391339. Goos: forelæsninger over den almindelige retslære (1889) s. 36.
Goos tog skridtet væk fra tanken om retten som forankret i retsbevidstheden ved at knytte retten til magten: »Retten er en Norm, der hævdes ved ydre Magt,«13401340. Ibid s. 40. og »Rettens Haandhævelse ved ydre Magt er den Hovedejendommelighed, hvorfra alt Andet har sit Udspring.«13411341. Ibid s. 80. Den positive ret er desuden en »Kjendsgerning«, som retsvidenskaben skal beskæftige sig med, hvorimod det er den etiske retsfilosofi, der må beskæftige sig med læren om, hvordan den ideelle ret bør være.13421342. Ibid s. 1f. Den positive ret bør være genstand for studier på grundlag af iagttagelse og ikke bygge på aprioriske indsigter.13431343. Ibid s. 120.
Trods sin afstandtagen til Bornemanns forankring af retten i samfundets accept knytter Goos retsideen til den samfundsmagt, der fastsætter Side 764 den positive ret.13441344. Ibid s. 48. Det sker – besynderligt nok – uden hensyntagen til den i mellemtiden vedtagne Grundlov:
»Dette bliver altsaa den rigtige Bestemmelse af Retsideen som den Magt krævende Forgrening af Sædelighedsideen, at den er Ideen om en udvortes betrygget Ordning af visse menneskelige Livsforhold, overensstemmende med den Betydning, ethvert især efter sin Ejendommelighed har som Bestanddel af den ydre Tilstand, der er det uundværlige Grundlag for Fremgang mod det sædelige Frihedslivs Maal.«13451345. Ibid s. 58.
Goos tager afstand fra retsidealisme (fantasi, mystik og etik), men han bekender sig ikke til en kritikløs positivisme, der neutralt og konstaterende systematiserer magtens ret. Goos retter – i tråd med Ørsted – fokus på retten som middel til at opnå samfundets højere formål.
»Paa Retsomraadet kunne derfor etiske Postulater ikke anerkjendes. Den etiske Dom, som skal være Hjemmelen for en Retssætning, må søge sin Begrundelse i en almengyldig, objektiv Betragtning, både med Hensyn til Mål og Middel. Det er dette som tidligere er udtrykt saaledes, at Retslæren med Nødvendighed er utilitaristisk. Ordningens Egnethed til at fremme Rettens Opgave for Menneskehedens Velfærd må i ethvert Tilfælde paavises.«13461346. Ibid s. 60.
Den højere ide er at sikre menneskets frihed og velfærd, men ellers kan det være vanskeligt at se, hvordan dette i princippet adskiller Goos’ naturret fra Bornemanns. Jørgen Dalberg-Larsen anfører da også, at Goos er fortaler for en funktionalistisk naturret.13471347. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 195.
5. Bentzon
Viggo Bentzon var professor på Københavns Universitet fra 1892, og en væsentlig del af hans produktion så dagens lys i begyndelsen af det 20. århundrede. Bentzon blev under studierejser til Tyskland stærkt påvirket navnlig af Rudolph Jhering, der havde gennemført et opgør med den hidtidige retsformalisme, som havde domineret tysk mere end dansk retsfilosofi. Jhering var stærkt optaget af rettens formål og betragtede rettens udvikling som en stadig kamp mellem interesser uden objektiv eller na-Side 765turlig karakter.13481348. Ibid s. 36. Bentzon vendte sig tilsvarende mod tidligere forfatters syn på retten og lagde vægt på det praktiske retslivs mangfoldighed.
Bentzon mente, at retsvidenskaben havde tre formål og dertil knyttede begrænsninger. Pædagogisk er det ikke muligt at fremstille samspillet mellem retten og samfundslivet. Reformatorisk er det nødvendigt at holde retsudviklingen under kritisk opsyn, så det følger med samfundsudviklingen. Og i retsudøvelsen skal der søges efter en »for livet gunstig løsning inden for de bånd, som lovgivningen og den øvrige ret lægger på min handlefrihed.«13491349. Ibid s. 39. Retsvidenskabens rolle er i det lys at »begrunde Virkelighedens Kendsgerning: den positive Ret«,13501350. Bentzon: Noter til C. Goos' Forelæsninger over den alm. Retslære (1897) s. 17. ligesom praktikere skal uddannes på universiteterne.13511351. Ibid s. 2. Bentzon tog klar afstand fra naturretten ud fra ganske samme grundsynspunkt, som tidligere Goos og senere også Ross indtog:
»Al naturret« eller »ethisk Retsfilosofi«, er uvidenskabelig som i sit Princip personlig og subjektiv. Dette den historiske Skoles Standpunkt maa for saa vidt tiltrædes, som den ethiske Retsfilosofi virkelig kun udtrykker en personlig Opfattelse, hvis sætninger ikke havde objektiv Gyldighed. Det vilde nemlig være en Fiktion at antage, at vi alle, naar vi lutre vore Hjerter og Hjerner, ville finde et fælles Sæt af Livsnormer, af hvilke de der angaar Retten danne en af den fælles ethiske Overbevisning dikteret ideal Retsorden.«13521352. Ibid s. 9.
Bentzon skriver et andet sted:
»Retsreglers Indhold bestemmes ikke bedre ... udfra en Lære om ’en enkelt Grundværdi’. Der findes, saavidt skønnes, hverken for hele Menneskeheden eller for Enkeltpersoner nogen Grundværdi, men derimod en hel Kreds af store og små Værdier, som kan trives vel Side om Side, men som også kan tørne sammen, saaledes at det bliver en Livets Kunst at skaffe dem alle passende Raaderum.«13531353. Bentzon: Skøn og Regel (1914) s. 7.
Bentzon fokuserer på rettens praktiske virkning som det samlende i retsordenen, idet han mente, at fokus burde være på at studere rettens baggrund og virkning. Bentzon træder dermed frem som pragmatiker, der tog afstand til retsbevidsthed og naturret som grundlag for uskreven ret.
Side 766
Bentzon arbejdede med dikotomien mellem ret og retfærdighed under anvendelse af begreber som sikkerheds- og retfærdighedstendensen, idet han havde fokus på det skøn, der er kernen i retsudøvelsen:
»Øvelsen uddanner Skønnet: Evnen til med den efter Omstændighederne fornødne Nøjagtighed (men uden matematisk Sikkerhed) at vurdere de foreliggende Forhold netop som de i hvert konkret Tilfælde ere kombinerede. Det er en Samvirken af alle Sjælens Kræfter, de ubevidste saavel som de bevidste; det afgørende er Personens Følelse (Takt) men den støttes af den beregnende Forstand.«13541354. Bentzon: Noter til C. Goos' Forelæsninger over den alm. Retslære (1897) s. 21.
Denne erkendelse af det juridiske skøns karakter åbnede heller ikke for Bentzon nogen ladeport til individuel subjektivitet, da skønnet tværtimod burde udøves med samfundets interesser for øje:
»Dommeren skal stræbe at være »Organet for Samfundets Opfattelse«. Hvad der er personligt og sært i hans Livsvurdering, skal han søge at trænge tilbage under sin Skønnen; han skal stræbe at »se med Samfundets Øjne«, følgende Betragtninger, som alle rettænkende og sagkyndige Mennesker antages at kunne dele.«13551355. Bentzon: Noter til privatrettens almindelige del (1898) s. 65.
Bentzon forankrer dermed retsudøvelsen hos den enkelte jurist, der bør stræbe efter at opfylde, hvad andre før ham kaldte en retsbevidsthed i samfundet.
6. Ross
Alf Ross udgav i 1953 hovedværket »Om Ret og Retfærdighed«, der blev et omdrejningspunkt for den retsfilosofiske debat i flere generationer, men hans retsfilosofi hører hjemme i 1930’ernes opgør med både retsformalismen og retsidealismen.13561356. Alf Ross: Retskilde- og Metodelære i realistisk Belysning, TfR 1931.241, og Alf Ross: Virkelighed og gyldighed i retslæren, TfR 1932.81. Sverre Blandhol anfører forsigtigt, at der »finnes pragmatiske elementer i tænkningen« hos Alf Ross,13571357. Blandhol: Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode (2005) s. 74. men det er langt fra dækkende, idet Ross’ syn på retsudøvelsen er udpræget pragmatisk.
Side 767
Ross’ grundsyn på retsudøvelsen var, at der er betydelig forskel på juristers indre overvejelser og ydre argumentation, og at den ydre argumentation – undertiden kaldet facadelegitimationen13581358. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi. København (1953) s. 179. – ikke er dækkende for den indre overvejelse. Det var således tilstedeværelsen af det juridiske skøn, der var drivende for Ross’ opgør mod retsformalismen:
»Den ældre positivistisk-mekaniske teori om retsudøvelsens funktion gav et meget enkelt billede af disse komponenter. Den motiverende indstilling antoges at være (eller burde være) lovlydighed, d.v.s. en indstilling af respekt og følgagtighed overfor gældende ret (tænkt som lovgiverens vilje). De operative opfattelser antoges at bestå (eller burde bestå) i indsigt i lovens sande mening sammenholdt med de faktisk foreliggende kendsgerninger ... Dette billede giver således ingen plads i retsudøvelsen for en vurderende og stillingtagende virksomhed fra dommerens side over for forskellige fortolkningsmuligheder. Dommeren er en automat. Hans lovlydighed forudsat en gang for alle, begrænser hans funktion sig til den rent forstandsmæssigt-erkendende: at fatte lovens mening og sammenholde dens beskrivelse af retsfaktum med de foreliggende kendsgerninger. Dette billede stemmer ikke med virkeligheden.«13591359. Ibid s. 160 f.
Når Ross alligevel er blevet kendt for sin positivisme, skyldes det, at Ross’ retsfilosofi havde retsforskningen og ikke retsudøvelsen som sin genstand. Ross opretholdt imidlertid ingen klar skillelinje mellem retsforskning og retsudøvelse, og han ville uddanne jurister »i en holdbar videnskabelig betragtningsmåde af retten« snarere end til blot at være gode praktikere.13601360. Ibid s. 2.
Sondring mellem retsforskning og retsudøvelse er ikke desto mindre væsentligt at opretholde, dels fordi Ross ikke ville overføre sine videnskabsteoretiske forestillinger fra retsforskningen til retsudøvelsen, dels fordi Ross – trods sit verdensfjerne videnskabsteoretiske univers’ uudgrundelige konstruktion – skrev mange forstandige ting om retsudøvelse.
6.1. Gyldighed (idealisme)
Alf Ross mente, at der – set fra et videnskabsteoretisk perspektiv – ikke eksisterer positivt gældende normer om rettens gyldighed, hvorfor teorien om rettens gyldighed, herunder forestillingen om en (indholdsbestemmende) grundnorm, måtte bekæmpes.
Side 768
Ross delte Hans Kelsens opfattelse af, at retten er forankret i en grundnorm, men for Ross var grundnormen en som sædvaneret forudsat, konstituerende (og ikke indholdsbestemmende) norm, der etablerer statens højeste myndighed.13611361. Ross: Dansk Statsforfatningsret (1966) s. 155f. Ross henførte denne grundnorm til en »politisk ideologi der er en forudsætning for systemet«.13621362. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 99. En ændring af systemet kan kun ske inden for systemets rammer, hvorfor en ændring af systemet kun kan finde sted på politisk, ideologisk niveau.
Da Ross afviste spørgsmålet om grundnormens og den politiske ideologis forankring i en højere norm, var der i retsvidenskaben heller ikke grundlag for at stille spørgsmålstegn ved eller drøfte rettens gyldighed. Det skyldes, at den positive rets faktiske efterlevelse for Ross var den eneste relevante genstand for retsdogmatisk forskning:
»Men det er da klart, at det i virkeligheden er effektiviteten der er kriteriet for, hvad der er positiv ret, og grundnormen har i virkeligheden kun den funktion, når vi ved, hvad der er positiv ret, at investere denne med den »gyldighed«, som den metafysiske tolkning af retsbevidstheden kræver, men ingen ved hvad er. Grundnormen er den urkilde, hvoraf gyldigheden vælder frem og forgrener sig ud i hele retssystemet. Man kunne forbigå dette som en overflødig, men skadelig konstruktion, om forholdet ikke var det, at den fører til at lukke øjnene for en nærmere analyse af effektivitetskriteriet.«13631363. Ibid s. 85.
For Ross var grundnormen eller urkilden vel nærmest en almindelig og ubestemmelig retsbevidsthed eller samfundsopfattelse:
»Verifikationsopgaven består derfor i en påvisning af, at en regel omfattes af den almindelige retsbevidsthed. At sådanne regler også håndhæves af domstolene er for denne opfattelse noget afledt og sekundært, en normal følge af den almindelige retsbevidsthed, der er bestemmende også for domstolenes reaktioner.«13641364. Ibid.
Ét kritikpunkt af Ross er, at han forankrede retten i en politisk ideologi, der udgør statens, grundlovens og rettens grundlag, men hvis indhold Ross ikke undersøgte. Ross måtte inden for sit retsfilosofiske system forankre grundnormen som sket i en ideologi, men Ross’ retsfilosofiske system kan efter sit eget indhold ikke gøre krav på gyldighed, idet en på-Side 769stand om gyldigheden af Ross’ system ville forudsætte eksistensen af en højere norm for retsfilosofi.
Når Ross ikke gennemførte empiriske studier af grundnormens indhold, skyldes det måske, at de studier ville have været hurtigt overståede, idet grundnormen kom til udtryk dels i den politiske ideologi, der førte til etableringen af grundloven i 1849, dels i den politiske ideologi, der ikke siden har gjort oprør mod grundloven, men som tværtimod både har gennemført og har søgt at gennemføre ændringer inden for grundlovens rammer nærmere bestemt ved grundlovsændringerne i 1866, 1915, 1920 og 1953 og det fejlslagne ændringsforsøg i 1939.
6.2. Gælden (formalisme)
Alf Ross udviklede sin videnskabsteori i en tid, hvor positivisme i form af logisk empirisme var en fremherskende videnskabsteori, og hvor idealisme var udsat for betydelig kritik. I 1934 kritiserede Ross således, hvad han kaldte »den traditionelle Retsdogmatik«, fordi den efter hans opfattelse havde »skabt en Karrikatur af sig selv, hvis lunefulde og metodeløse Subjektivisme bærer Præg af Populærfilosofiens Godtkøbsvisdom, og som før eller senere maa vække retsvidenskaben til kritisk Selvbesindelse.«13651365. Ross: Virkelighed og gyldighed (1934) s. 13.
Ross sparkede imidlertid en åben dør ind, fordi den metodeløse subjektivisme – som det fremgår ovenfor – i årtier havde haft trange kår under Ørsted, Bornemann, Goos og Bentzon. Ross var imidlertid på et større felttog for en normativ retsvidenskabsteori, hvorefter retsvidenskaben bør være neutral:
»Videnskabsmanden selv tager ikke stilling. Den vurderingspræmis, der dirigerer hans forskning, er ikke hans egen. Den videnskabelige atomtekniker bekræfter ikke værdien af at fremstille atombomber, sålidt som den, der studerer lægevidenskab, bekræfter værdien af at bevare og redde menneskeliv.«13661366. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 410.
Tilsvarende bør retsvidenskabsmanden heller ikke selv foretage juridiske vurderinger – i hvert fald ikke hvis retsvidenskabsmandens aktivitet skal have karakter af videnskab i Ross’ forstand.
Side 770
Ross retsvidenskabsteori var påvirket mere af naturvidenskabsteori end af samfundsvidenskab, selv om retten er knyttet nærmere til humaniora end naturvidenskab. Ross forsøgte at lukke alle hullerne i sin videnskabsteori,13671367. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 196. men selv om han i forskellige perioder var præget af forskellige erkendelses- og sprogteoretiske teorier, forblev retspositivismen central i hans retsvidenskabsteori.
Ross rettede fokus på den i samfundet gældende ret og forsøgte at inkorporere den praktiske retsudøvelse i videnskabsteorien, således at videnskaben blev bedømt ud fra praktiske kriterier. Ross formulerede således den såkaldte prognoseteori. Det var reelt et forsøg på i retsvidenskaben at indføre en sandhedsteori baseret på et krav om korrespondens mellem retsforskningen og retsudøvelsen.
Denne sandhedsteori svarede til f.eks. Oliver Wendell Holmes’ syn på retten, idet også han satte lighedstegn mellem retten og retsudøvelsen hos dommere og andre retsudøvere, der oplever retten socialt bindende og effektivt efterlever den. Den grundopfattelse blev knyttet til det grundsynspunkt, at retskilde- og fortolkningslæren systematisk udøver retlig indflydelse på dommerne. Forskning i den eksisterende selvforståelse hos aktørerne er afgørende, hvis retsvidenskaben skal fungere på empirisk grundlag med fokus på, hvad der gælder i samfundet.
Ross’ retsvidenskabelige forestillinger havde i sagens natur svære vilkår uden for det retsfilosofiske studerekammer. Selv om det ikke fik konsekvenser for hans teori, anerkendte Ross, at retsdogmatikken ikke var objektiv eller entydig; dels anerkendte Ross, at der ikke var nogen klar grænse mellem retsdogmatik og retspolitik, dels anerkendte Ross retsudøvelsens ubestemte karakter. Hvis retsudøvelsen er ikke objektiv, så kan en retsvidenskab bedømt på samme grundlag som retsuøvelsen heller ikke være objektiv.
6.3. Praksis (pragmatisme)
Den største svaghed i Ross videnskabsideal og sandhedsteori er således dogmet om objektivitet:
»Videnskabsmanden tager ikke selv stilling. Den vurderingspræmis, der dirigerer hans forskning, er ikke hans egen.«
Side 771
Hvis det skulle tages for pålydende, ville det for den retsdogmatiske forskning betyde, at retsvidenskabsmanden ikke skulle foretage juridiske vurderinger, hvilket ikke hænger sammen med Ross’ egen forståelse af, at retsudøvelsen kan ikke er mekanisk. Med en omskrivning af Ross’ udsagn om retsudøvelsen kunne man om retsforskningen sige:
»Den positivistisk-mekaniske teori om retsvidenskaben giver ingen plads i retsvidenskaben for en vurderende og stillingtagende virksomhed fra forskerens side over for forskellige fortolkningsmuligheder. Forskeren er en automat. Hans funktion begrænser sig til den rent forstandsmæssigt-erkendende: at beskrive retsudøvelsen efter de foreliggende kendsgerninger. Dette billede stemmer ikke med virkeligheden.«13681368. Se fodnote 44.
Ross retsfilosofi var tværtimod, som nævnt, baseret på en retsteori, hvorefter retten er en social praksis, der forankres i dommernes fælles ideologi:
»Normen er gældende, for så vidt den indgår i den ideologi der faktisk opleves, og som man kan kalde for retsbevidstheden. Disse oplevelser er psykiske kendsgerninger, og det er det egentlige realindhold af retsvidenskabelige påstande om gældende ret. Verifikationsopgaven består derfor i en påvisning af, at en regel omfattes af den almindelige retsbevidstshed. At sådanne regler også håndhæves af domstolene er for denne opfattelse noget afledt og sekundært, en normal følge af den almindelige retsbevidsthed, der er bestemmende også for dommerens reaktioner.«13691369. Ibid s. 86.
At retsvidenskaben skulle gå ud på at påvise, at den almindelige retsbevidsthed omfatter en bestemt norm, der også som noget sekundært kan indgå som en psykologisk kendsgerning i en ubestemt dommerideologi, måtte komme som en stor overraskelse for den, der kendte retsvidenskabens praksis. Den juridiske afhandling, der følger denne fremgangsmåde, er næppe endnu skrevet.
Ross erkendte, at der sjældent kan fremsættes faste prognoser om dommeres fremtidige adfærd. Ikke desto mindre fastholdt han, at sandsynligheden for forskerens forudsigelseskraft var afgørende for bedømmelsen af sandheden af retsforskningens udsagn.13701370. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 58.
Ross måtte desuden erkende, at sondringen mellem retspolitik og retsdogmatik kun vanskeligt kan trækkes præcist:
Side 772
»Konklusion: retsvidenskabelige påstande om gældende ret er efter deres realindhold forudsigelse af fremtidige sociale hændelser. Sådanne er principielt indeterminerede og lader sig ikke entydigt forudsige. Enhver forudsigelse er tillige en realfaktor der kan påvirke forløbet og for så vidt en politisk akt. Retsvidenskab lader sig derfor principielt ikke adskille fra retspolitik.«13711371. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 63, jf. også s. 56, hvorefter »Uanset alt, hver der er sket og sker, refererer udsagn om nugældende ret sig altid til fremtiden, idet nuet forskyder sig fremad i tiden.« Se om Ross’ syn på retspolitik også ibid. s. 124-128 og s. 134 f. samt Ross i UfR 1975B.229 (se s. 235).
Kritikken af Ross’ sandhedsteori (verifikationsmetode) kom hurtigt fra Illum, der blandt andet påpegede, at retsforskningen både kan være egnet til og endog have til formål at påvirke retsudøvelsen og dermed blive selvopfyldende, ligesom han fremhævede, at sandsynlighedsberegningen ikke lader sig gennemføre, herunder fordi der findes variationer af sandsynligheder.13721372. Illum: »Anmeldelser.« (1953), U 1953B.278 s. 281-284.
Ross’ bedømmelse af sandheden af retsvidenskabelige udsagn lever således ikke op til kravene i hans egen retsfilosofi, idet verifikationen omfatter stillingtagen til en række forhold, der ikke kan afklares objektivt og neutralt, fordi retten ikke er objektiv og neutral, men netop i sidste ende omfatter et skøn.
Ross har således beskrevet retsudøvelsen som »en kunst, der kræver ikke blot indsigt, men også indføling, skønsomhed, takt ...«.13731373. Ross: »Ret som teknik, kunst og videnskab« i Alf Ross 1899-1999, Ret som teknik, kunst og videnskab (1999) af Isi Foighel, Hans Gammeltoft-Hansen og Henrik Zahle (red.) s. 182-184. Ross var således helt på det rene med, at dommerens »fortolkning af loven for så vidt [er] konstruktiv, ikke blot konstaterende, og forudsætter andre motiver end det motiv at følge et givet direktiv.«13741374. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 161. Dommeren er »et menneske der vil røgte en samfundsopgave ved at træffe afgørelse som han føler som »rigtige« i rets- og kulturtraditionens ånd.«13751375. Ibid s. 161. Dommeren vil derfor »så vidt muligt forstå og fortolke loven i lys af sin materielle retsbevidsthed, således at han kan acceptere sin afgørelse ikke blot som »korrekt«, men også som »retfærdig« eller »samfundsmæssig«.«13761376. Ibid s. 162.
Side 773
Ross taler om retsudøvelsen som »resultanten i et kræfternes parallelogram, i hvilket de dominerende vektorer er henholdsvis den formelle og materielle retsbevidsthed.«13771377. Ibid s. 162. Ét sted sammenfatter Ross grundsynspunktet på denne måde:
»Som resultat af det foregående kan det fastslås, at retsudøvelse er andet og mere end blot intellektuel virksomhed. Den har sin rod i hele dommerens personlighed, hans formelle og materielle retsbevidsthed såvel som hans forstandsmæssige opfattelser. Den er konstruktiv stillingtagende fortolkning såvel som konstaterende fortolkning rettet med tydning af givne fortolkningsdata. Den er på en gang erkendelse og vurdering, passivitet og aktivitet.«13781378. Ibid s. 163.
Det juridiske skøn, fremhæver Ross, »gennemsyrer al retsdannelse: på den ene side hensynet til retssikkerheden, der gør det ønskeligt, at retten er så præcist artikuleret, som sproget over hovedet tillader det; på den anden side hensynet til, hvad man kalder konkret billighed, d.v.s. kravet om, at afgørelsen kan accepteres som rigtig under hensyn til det enkelte tilfældes særegne omstændigheder.«13791379. Ross: Indledning til Retsstudiet (1974) s. 79.
Ross anerkender – naturligvis – betydningen af rets- og kulturtraditionen, retsbevidstheden, retfærdigheden, rettens samfundsmæssige betydning, dommerens personlighed samt fornuftighed og rimelighed.13801380. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 169. Alt dette betød dog ikke, at Ross var begejstret for den praktiske betydning af f.eks. retsfølelsen i retsudøvelsen:
»Har man først indset, at retsfølelsen ikke er en åbenbaring af en oversanselig gyldighed, retfærdighedens evige principper eller guds vilje, men blot en empirisk, psykisk kendsgerning blandt andre; at den er et historisk produkt presset frem gennem et spil af kræfter, blandt hvilke magtfulde gruppeinteresser, primitive instinkter og nedarvede magiske og religiøse forestillinger har spillet en rolle; og at retsfølelsen, selv om den ændrer sig med samfundsforhold, dog ofte, på grund af traditionens træghedsmoment, sakket bagud i forhold til samfundsforholdenes udvikling – har man indsat alt dette, mister retsfølelsen sin motiverende kraft. Man kan da ikke undlade at spørge, hvorfor vi ved ordningen af vores sociale problemer skal lade os dominere af denne følelse der irrationelt binder os til fortiden.«
Side 774
Ross’ pragmatiske ståsted i retsudøvelsen viser sig også i hans afstandtagen fra formalistiske argumenter, som han f.eks. betegner som »festfyrværkeri af taskenspillerkunster«, »fiksfakserier«, »krummelurer«, og »prokuratorkneb« og »juristeri«, som ikke kan betegnes som jura: »Redelighed og realisme kræver, at kortene lægges på bordet. Og det vil sige, at man utilsløret redegør for praksis (de lege lata) og for retspolitiske ønskemål (de sententia ferenda) uden at støtte nogen af dele på en uværdig fortolkningsteknik, hvis funktion er at foregøgle andre (eller en selv) en illusorisk hjemmel i loven.«13811381. Ibid s. 182 f.
7. Afslutning
Hvor går grænsen for juraen? Hvis man anser de i denne artikel fremhævede forfattere for ædruelige repræsentanter for dansk retstradition, så er svaret langt fra entydigt. Det er et gennemgående træk hos de fremhævede forfattere, at retten er forankret i en eller anden form for retsbevidsthed, som dybest set ligger uden for den egentlige retsorden. Hvor Ørsted henviser til den almindelige folkebevidsthed, pegede Bornemann på samfundets anerkendelse af reglen, ligesom Bentzon anførte, at dommeren skal se på retten med samfundets øjne svarende til opfattelsen hos alle rettænkende og sagkyndige mennesker.
Et snævert blik på lovbestemmelser og tekster har derfor næppe nogensinde være tilstrækkeligt. Ørsted mente, at den positive lovgivnings hensigt ikke var at tilsidesætte, men derimod at søge at bevare, rette og forædle det retssystem, der har dannet sig ved »den naturlige Retsfølelse, den sunde fornuft, det borgerlige Livs Tarv, Retsgjenstandens Natur og Folkets Sæder«. Bornemann anså det for en opgave, at formulere retssætninger på grundlag af »aldeles fri og selvstændig videnskabelig erkendelse af Forholdets retlige natur i sin rene Almindelighed, eller med andre Ord, efter »naturlig ret«, Retsphilosophiske Principper.«
Med Goos drejede blikket sig væk fra, hvad han kaldte fantasi, mystik, åndsliv og andet tilhørende fiktionernes rige, ligesom Bentzon tog afstand fra naturret og etisk retsfilosofi. Ikke desto mindre anerkendte Bentzon betydningen af såvel en formel som en ideel retfærdighed. Bentzon kaldte det en sikkerheds- og retfærdighedstendens, hvorimod Ross Side 775 anvendte de mere nutidige udtryk formel og materiel retfærdighed, der indgår i kræfternes parallelogram.
Det er formentlig nærmest umuligt at beskrive den konkrete grænsedragning for juraen. Det er på den ene side klart, at jura ikke er teknik, logik og mekanik (formalisme), og det er lige så klart, at jura heller ikke er filosofi, moral og etik (idealisme).
Den almindelig retsbevidstheds betydning for retslivet er et fælt understuderet fænomen, men måske vi kommer det lidt nærmere ved at læse et afsnit, hvor Alf Ross tager afstand fra formalistiske deduktioner (positivisme i praksis) ved at henvise til »friretlige« metodeteorier, som efter hans opfattelse bedre giver udtryk for, hvordan retsudøvelsen rent faktisk udfolder sig:
»de idealistiske retsteorier, hvorefter rettens gyldighed udledes af en retten iboende ide, princip eller formål (retfærdighedens ide, folkets retsoverbevisning, solidaritetens princip, samfundsnytteprincippet m.m.), og hvorefter loven kun betragtes som et mere eller mindre vellykket forsøg på at realisere denne ide. I overensstemmelse hermed bestemmes lovfortolkningens opgave som en »tilendetænkning« af loven i harmoni med rettens iboende princip. De friretlige metode- og fortolkningsteorier kan, alt efter det forudsatte grundsyn på rettens natur, have nærmere naturretligt, sociologisk eller historisk-psykologisk præg. I nyere tid har det især været almindeligt at henvise til sociale formålsbetragtninger og interesseafvejninger som direktiver for en fri lovfortolkning. De friretlige teorier kommer sandheden nærmere end de positivistiske.«13821382. Ibid s. 185. Se tilsvarende H.L.A. Hart: the Concept of Law (1962) s. 200.
Ross var således helt på det rene med den praktiske betydning af friere vurderinger, ligesom hans retskilde- og fortolkningslære i det hele taget var pragmatisk, fordi den hvilede på en virkelighedsnær forståelse af, hvordan retsudøvelsen foregår i praksis. Så meget desto mere bemærkelsesværdigt er det, at Ross taler om »friretlige« forhold, når han samtidig anerkender, at i valget mellem rimelige fortolkninger »[vil] i de fleste tilfælde friretlige vurderinger blive udslagsgivende.«13831383. Ibid s. 187.
Det spørgsmål står tilbage, hvorfor de friretlige vurderinger ikke blev betegnet som retlige? Det skyldes formentlig først og fremmest, at Ross ikke havde sat sig for at udvikle en retsteori, der favnede et retsgrundlag for og en normering af de vurderinger, han kalder friretlige. Ross anerkendte, at der er et element af vurderende og stillingtagende virksomhed fra dommerens side over for forskellige fortolkningsmuligheder, men han Side 776 forsøgte ikke at beskrive denne skønsudøvelse nærmere, selv om den ligger i retsudøvelsens kerne. Ross anførte blot, at »en mere indgående analyse [af retsudøvelsen] må henvises til det dogmatiske studium af et bestemt retssystem.«13841384. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 159 og s. 130.
Men hvorfor gjorde Ross ikke mere ud af at udforske det juridiske skøn? Retsfilosoffen Peter Høilund antager, at »det ville få uoverskuelige konsekvenser for hans almene retsfilosofiske grundsyn,« fordi retsanvendelsen måtte anerkendes som værende »styret af en moralsk funderet dømmekraft af nærmest vilkårlig karakter.«13851385. Høilund: Retsanvendelsens etik, om dømmekraft (1995) s. 51. Jeg ville nok være mere tro mod Ross og respektere, at Ross ikke ville fundere sit syn på retsudøvelsens dømmekraft i moralen, og at det juridiske skøn ikke er vilkårligt og heller ikke (nødvendigvis) moralsk drevet.
Grænsen mellem jura og politik er flydende, og domstolenes retsskabende virksomhed er en realitet, som end ikke den mest formalistiske retsteori kan komme uden om. I nutidens retspraksis pågår således en løbende retsudvikling, der undertiden frembringer resultater med en sådan nyhedens karakter, at der klart er tale om retsskabelse inden for retsordenens rammer.13861386. Se f.eks. UfR 1984.166 H om ugifte samlevende, UfR 1994.823 H, jf. UfR 1995 B.128, om opsættende virkning ved prøvelse af forvaltningsakter, og UfR 2010.119 H om strafudmåling ved ægtefælledrab. Grænsedragningen mellem jura og politik beror i en pragmatisk retstradition på en konkret vurdering, hvor ikke kun traditionelle retskilder og fortolkningsprincipper spiller ind, men hvor også hensyn til samspillet mellem de øverste statsorganer spiller en central rolle tillige med hensynet til borgernes retsstilling og andre samfundsinteresser.
I hverdagens almindelige gøremål spiller grænsedragningen sjældent nogen et puds, men når retsspørgsmål stilles på spidsen, er det jævnligt på grund af overvejelser om, hvordan retsudøvelsen skal finde sted i spændingsfeltet mellem jura og politik.
Hverken en formalistiske jura, der reducerer jurister til automater, eller en idealistisk jura, der opløser juraens grænse, tjener retfærdigheden. Uden at miste jordforbindelsen kan vi minde os selv om juristløftet fra 1736, hvorefter den juridiske kandidat »lover aldrig vidende at vige fra ret og retfærdighed«, ligesom dommerne iblandt os må minde sig selv Side 777 om visionen for Danmarks domstole anno 2012, hvorefter domstolene arbejder »tidssvarende og professionelt for ret og retfærdighed.« Det arbejde er pragmatisk snarere end formalistisk og idealistisk.
Side 778
Fodnoter samlet
1316. Jensen; von Eyben; Koktvedgaard: Højesteret 1661-1986 (1986) s. 123-124.
1317. Ørsted: Haandbog over den danske og norske Lovkyndighed (1822) s. 81-118.
1318. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 21 anvender begrebet »hvad der tjente samfundets tarv bedst«.
1319. Ibid s. 193.
1320. Ørsted: Af mit livs og min tids historie (1851) s. 148-149.
1321. Ørsted: Moralfilosofiske skrifter i udvalg (1936) s. 17.
1322. Ørsted: Privatretlige skrifter (1930) s. 5.
1323. Ibid s. 29 og Frants Dahl: Anders Sandøe Ørsted som retslærd (1927) p. 22.
1324. Tamm: Fra lovkyndighed til retsvidenskab (1976) s. 428.
1325. F.C. Bornemann skal ikke forveksles med faderen M.H. Bornemann, der tog fat om et emne, som Ørsted tilsyneladende ikke havde samme blik for, nemlig hvorpå moralen egentlig hvilede. M.H. Bornemann sondrede mellem rettens indvortes og udvortes kvaliteter og ønskede som Kant at rette fokus mod rettens udtryk, idet menneske ansås som et sansende fornuftsvæsen. I overensstemmelse med Kant anså Bornemann fornuften eller moralen for grundlag for rettens indre og ydre kvaliteter, hvorfor moralens grundlag for retslæren måtte udvikles, før en retslære kunne udarbejdes. M.H. Bornemann anså retten for knyttet til moralen, idet »Retfærdighedsideen Indhold saaledes som det umiddelbart forestilles i Bevidstheden henviser til Sædelighedsloven.«, jf. Bornemann: Den Almindelige retslære (1832) s. 39.
1326. Bornemann: Forelæsninger over den nyere Retsphilosophies historie i Samlede Skrifter af Frederik Christian Bornemann, femte bind: Blandende skrifter (1866-68) s. 619.
1327. Ibid s. 620.
1328. Bornemann: Foredrag over den almindelige Rets- og Statslære (1863) s. 11.
1329. Ibid s. 19f.
1330. Ibid s. 45.
1331. Björne: Nordisk Rättskällelära (1991) s. 21f.
1332. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 198.
1333. Bornemann: Foredrag over den almindelige Rets- og Statslære (1863) s. 1.
1334. Ibid s. 2.
1335. Ibid s. 41.
1336. Ibid s. 54.
1337. Ibid s. 65.
1338. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 193.
1339. Goos: forelæsninger over den almindelige retslære (1889) s. 36.
1340. Ibid s. 40.
1341. Ibid s. 80.
1342. Ibid s. 1f.
1343. Ibid s. 120.
1344. Ibid s. 48.
1345. Ibid s. 58.
1346. Ibid s. 60.
1347. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 195.
1348. Ibid s. 36.
1349. Ibid s. 39.
1350. Bentzon: Noter til C. Goos' Forelæsninger over den alm. Retslære (1897) s. 17.
1351. Ibid s. 2.
1352. Ibid s. 9.
1353. Bentzon: Skøn og Regel (1914) s. 7.
1354. Bentzon: Noter til C. Goos' Forelæsninger over den alm. Retslære (1897) s. 21.
1355. Bentzon: Noter til privatrettens almindelige del (1898) s. 65.
1356. Alf Ross: Retskilde- og Metodelære i realistisk Belysning, TfR 1931.241, og Alf Ross: Virkelighed og gyldighed i retslæren, TfR 1932.81.
1357. Blandhol: Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode (2005) s. 74.
1358. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi. København (1953) s. 179.
1359. Ibid s. 160 f.
1360. Ibid s. 2.
1361. Ross: Dansk Statsforfatningsret (1966) s. 155f.
1362. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 99.
1363. Ibid s. 85.
1364. Ibid.
1365. Ross: Virkelighed og gyldighed (1934) s. 13.
1366. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 410.
1367. Dalberg-Larsen: Dansk retsfilosofi: udviklingslinjer og portrætter (2006) s. 196.
1368. Se fodnote 44.
1369. Ibid s. 86.
1370. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 58.
1371. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 63, jf. også s. 56, hvorefter »Uanset alt, hver der er sket og sker, refererer udsagn om nugældende ret sig altid til fremtiden, idet nuet forskyder sig fremad i tiden.« Se om Ross’ syn på retspolitik også ibid. s. 124-128 og s. 134 f. samt Ross i UfR 1975B.229 (se s. 235).
1372. Illum: »Anmeldelser.« (1953), U 1953B.278 s. 281-284.
1373. Ross: »Ret som teknik, kunst og videnskab« i Alf Ross 1899-1999, Ret som teknik, kunst og videnskab (1999) af Isi Foighel, Hans Gammeltoft-Hansen og Henrik Zahle (red.) s. 182-184.
1374. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 161.
1375. Ibid s. 161.
1376. Ibid s. 162.
1377. Ibid s. 162.
1378. Ibid s. 163.
1379. Ross: Indledning til Retsstudiet (1974) s. 79.
1380. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 169.
1381. Ibid s. 182 f.
1382. Ibid s. 185. Se tilsvarende H.L.A. Hart: the Concept of Law (1962) s. 200.
1383. Ibid s. 187.
1384. Ross: Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi (1953) s. 159 og s. 130.
1385. Høilund: Retsanvendelsens etik, om dømmekraft (1995) s. 51.
1386. Se f.eks. UfR 1984.166 H om ugifte samlevende, UfR 1994.823 H, jf. UfR 1995 B.128, om opsættende virkning ved prøvelse af forvaltningsakter, og UfR 2010.119 H om strafudmåling ved ægtefælledrab.