Professor em., jur.dr., Lena Sisula-Tulokas, Helsingfors Universitet

1. Syfte

Vårt festföremål Mads mottog det prestigefulla Knut och Alice Wallenbergs Stiftelses pris för rättsvetenskapliga insatser vid det Nordiska juristmötet i Helsingfors 2017. I samband med detta höll Mads ett briljant tal där han med några ord fångade den komplexa nordiska folksjälen. Den omsluter de frihetsälskande islänningarna, de förnöjsamma norrmännen, de okonventionella danskarna, de effektiva svenskarna och de okuvliga finnarna. Mads har alla dessa egenskaper. Han är den sanna nordisten.

Mads författarskap sträcker sig över många centrala civilrättsliga områden. Jag har valt att ta fasta på Mads nordiska profilering.¹¹⁶¹1161. Se närmare t.ex. Mads Bryde Andersens nya artikel Sprogets rolle i nordisk retssamarbejde: Muligheder og begrænsinger, i Nordiska förmögenhetsrättsdagar (Stockholm Center for Commercial Law, Stockholm: Jure 2018) s. 15 ff. Min korta nordiska jämförelse av högsta domstolarnas argumentering är en hyllning till Mads. Artikeln kommer in på två mycket olika frågeställningar. För det första försöker jag jämföra hur våra nordiska högsta domstolar hanterar den näst intill omöjliga skadeståndsrättsliga frågan »Vad skulle Side 671 A ha gjort om B:s information varit korrekt«. Jag begränsar mig till frågor om kausalitet och bevisbörda i två typsituationer, förluster orsakade genom bristfällig information vid marknadsföring av finansiella instrument och förluster orsakade genom en revisors vårdslösa revision. Är det käranden som ska visa att det felaktiga bevisunderlaget lett till förlusten, dvs. att käranden inte skulle ha gjort den ödesdigra transaktionen om informationen varit adekvat? Eller är det motparten som ska visa att informationsbristen inte påverkat skadelidandes beslut? Vad går över huvud taget att visa? Men jag begränsar frågeställningen ytterligare. Hur tydligt har våra nordiska högsta domstolar diskuterat kausalitets- och bevisbördefrågorna? Finns det likheter och olikheter i sättet att argumentera? Och får man över huvud taget ut någonting av ett sådant här jämförelseförsök?

För det andra är mitt syfte är att testa användbarheten av internets »öppna« nordiska rättsfallskällor. Min hypotes är att det rättsliga materialets lättillgänglighet i framtiden kommer att ha avgörande betydelse för källans genomslagskraft. Min ursprungliga tanke var att försöka hitta de intressanta rättsfallen med hjälp av de nordiska högsta domstolarnas webbplatser.¹¹⁶²1162. Olika universitet kan givetvis ha olika användarlicenser. Jag har använt http://www.hoejesteret.dk/om/afgoerelser/Pages/default.aspx, https://www.domstol.no/no/Enkelt-domstol/-Norges-Hoyesterett/Avgjorelser/, http://www.finlex.fi/sv/oikeus/,http://www.hogstadomstolen.se/Avgoranden/Vagledande-domar-och-beslut-prejudikat/,http://www.domstol.se/Ladda-ner--bestall/Vagledande-avgoranden/och vidare den öppna svenska webbplatsen https://lagen.nu/ som är informativ och användarvänlig. Bruket av internetkällor syns i fallreferenserna, där jag i stället för de eleganta och memorabla Rt.- och UfR-beteckningarna använt klumpiga domstolskoder. Det finns dock undantag. Se även den nya europeiska identifikationskoden för rättspraxis (ECLI), https://e-justice.europa.eu/content_european_case_law_identifier_ecli-175-sv.do?init=true som t.ex. för finsk rätts del innebär i framtiden koder som ECLI:FI:KKO:2018:1. För klarhetens skull använder jag förkortningen SvHD för Sveriges högsta domstol och FiHD för Finlands högsta domstol. Men mina förhoppningar grusades ganska snabbt. På normalt sätt har jag också varit tvungen att böka bland bibliotekskällarens dammiga hyllor och dessutom att fräckt utnyttja vänner och bekanta.¹¹⁶³1163. Här vill jag framföra mitt varma tack. Det oaktat tror jag optimistiskt på internets stora framtid för harmonisering av nordisk rätt.

Side 672

2. Utgångspunkter

Skadeståndsrättsliga läroböcker börjar ofta med det klassiska konstaterandet att var och en ska stå för sin egen skada. För att någon annan ska bli skadeståndsskyldig ska den ersättningsgilla skadan ha orsakats genom en ansvarsgrundande handling. I princip ska den som kräver skadestånd visa såväl skadan, ansvarsgrunden som orsakssambandet mellan skadan och den skadeframkallande handlingen.¹¹⁶⁴1164. Se som ett exempel formuleringen i NJA 2014 s. 272 punkt 41 där SvHD konstaterade att den »som kräver skadestånd är i princip bevisskyldig för såväl skada som kausalitet.« Sen blir det motpartens sak att komma med motbevis, t.ex. att peka på bristerna i orsakssambandet.¹¹⁶⁵1165. Det finns en imponerande mängd nordisk praxis om orsakssamband och bevisbörda särskilt i samband med personskador och ofta kopplade till trafikförsäkring. Men så här enkelt är det naturligtvis inte. Bevisfrågorna, särskilt om kausaliteten, kan bli en avancerad pingpongmatch mellan kärande och svarande med bevis, motbevis, motbevis till motbevis osv. Rättegångsbalkens gamla regel om att käranden äger »bevisa de omständigheter, som stöda käromålet« och svaranden de omständigheter som talar till hans förmån¹¹⁶⁶1166. Rättegångsbalken 17:1 (1948). Se närmare t.ex. Mika Hemmo, Sopimus ja delikti (Helsinki: Kauppakamari 1998) s. 49 f., Hemmo, Vahingonkorvausoikeuden oppikirja (Helsinki: WSOY 2002) s. 3, Hans Saxén, Skadeståndsrätt (Åbo: Åbo akademi 1975) s. 49 ff., Pauli Ståhlberg – Juha Karhu, Finska skadeståndsrätt (Helsingfors: Talentum 2014) s. 505. ger inte särskilt mycket vägledning. Och bevisbördans placering är ofta sammanflätad med bevisprövningen. Den juridiska litteraturen fyller nog ett mindre bibliotek och ändå är ingenting slutbehandlat.¹¹⁶⁷1167. Bland den rikliga doktrinen se t.ex. Juha Lappalainen i Dan Frände m.fl., Prosessioikeus (Helsinki: Sanomapro 2012) s. 690 f., Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (Stockholm: Nordstedts 2005) s. 381 f., Fredric Korling, Rådgivningsansvar (Stockholm: Jure 2010) s. 574 ff. Olli Norros, Vahingonkorvaus arvopaperimarkkinoilla (Helsinki: WSOY pro 2009) s. 115-116, 247 f. Se vidare t.ex. litteraturen i fotnot 12.

3. Konsten att motivera det näst intill omöjliga

När ett skadestånd döms ut är det underförstått att domstolen funnit att orsakssambandet mellan den skadeframkallande handlingen och skadan Side 673 har visats på ett adekvat sätt. Argumenteringen i rättsfallen fokuserar ofta på felet och vårdslösheten, medan kausaliteten behandlas flyktigt.¹¹⁶⁸1168. Påståendet är tillspetsat och gäller inte t.ex. personskador och vissa typer av sakskador, ofta i kombination med försäkringar. Här finns intressant och viktig praxis från de nordiska högsta domstolarna. Vissa ur mitt perspektiv »närliggande« fall nämns i fotnoterna nedan. Men vid olika typer av finansiella transaktioner kan kausalitets- och bevisavvägningarna bli avgörande för hela skadeståndsfrågan.¹¹⁶⁹1169. Det är givetvis ingenting unikt. T.ex. NJA 2015 s. 233 handlade om fel i en båt som köpts av en konsument. SvHD konstaterade bl.a. att orsakssambandet mellan en bristfällighet och en skada ofta kan vara svårt att bevisa. Omständigheterna i målet kan påverka beviskraven. Sådana kan vara en rättsregels ändamål, t.ex. att skydda en svagare part, vidare vad som allmänt sett framstår som det mest sannolika och ytterligare felets typ (punkt 18). I NJA 2017 s. 9, en varumärkestvist, konstaterade SvHD i punkt 49 att det i princip är »skadelidande som är bevisskyldig för såväl skadan som kausaliteten (se exempelvis NJA 1998 s. 633). Beviskravet kan beroende på omständigheterna variera från att skadan ska vara styrkt eller visad till att det är sannolikt eller antagligt att skadan är av viss storlek«. I punkt 52 konstateras vidare att det ibland kan finnas skäl att lindra beviskraven. För att få skadestånd räcker det inte att käranden visar att svaranden tillhandahållit ett felaktigt eller bristfälligt beslutsunderlag. Själva felaktigheten leder inte till skadestånd. Felaktigheten ska ha lett till den förlust som käranden vill få ersatt. Men vem ska visa att det föreligger/inte föreligger ett sannolikt orsakssamband mellan informationen och skadan? Vad döljer sig bakom ord som »sannolikt«?¹¹⁷⁰1170. Formuleringarna kan givetvis variera, såsom t.ex. »klart mer sannolik«, »övervägande sannolikt«, »i sig sannolikt«, »övervägande sannolikhet« och »mera antagligt«, se t.ex. tillägget till NJA s. 481. Se vidare t.ex. Torkel Gregow, Prosolviadomen, SvJT 2013 s. 1032 ff., som analyserar just kausalitets- och beviskravsbedömningarna. I artikeln diskuterar Gregow uttryck som »sannolik«, »trolig«, »förmodad«, »övervägande sannolik«, »klart mera sannolik« och vidare betydelsen av laborerande med överviktsprinciper, olika procentsatser osv. Och går det över huvud taget att i efterhand – med facit i handen – visa hur felet påverkat beslutsfattandet.

Såsom i juridiken i allmänhet är det A som också i mina fall har råkat illa ut. A har gjort en ekonomisk transaktion som sen visar sig vara en dålig affär. Enligt A beror hans stora förluster på att det beslutsunderlag han fått av B gett en felaktig bild. A kanske inte står i ett traditionellt avtalsförhållande till B, men B är en professionell aktör som A litar på. A kan vara en privatperson som t.ex. köpt finansiella instrument i förlitan på den information hen fått av marknadsföraren B. Men A kan också vara t.ex. en bank som utgående från en bristfällig årsredovisning och revi-Side 674sionsberättelse kommit att finansiera ett konkursmoget företag. A menar att med korrekt beslutsunderlag hade A aldrig gjort den förlustbringande affären. B menar att den eventuella informationsbristen inte har påverkat A:s agerande, bristen var inte beslutsrelevant. Hur har nordiska domstolar hanterat den här omöjliga situationen?

4. Men först några friskrivningar

Redan en snabb blick på de nordiska högsta domstolarnas praxis tvingade mig till vissa friskrivningar. Framställningen är i huvudsak begränsad till två typsituationer, bristfällig riskvarning i samband med marknadsföring av finansiella instrument och i samband med vårdslös revision. Jag exemplifierar olika sidor av problematiken med hjälp av tydliga rättsfall. Valet av exemplen kan alltid ifrågasättas.

Mina fallbeskrivningar är korta och grova. Helhetsframställningen är avskalad. Jag redogör inte för bakgrundsfakta med tillräcklig precision. Jag går inte in på bevisprövningen.

Domstolarnas skrivsätt är till sin stil mycket olika, vissa är stramt korta, andra pedagogiskt diskuterande. Bägge har sina problem i den här typen av jämförelser. Av de korta motiveringarna kan förmodligen den insatta läsaren, på basen av den ofta utförliga redogörelsen av händelseförloppet, dra de rätta slutsatserna om tyngdpunkterna i domstolens bakomliggande avvägningar. De har för mig kunnat bli otydliga. De diskuterande motiveringarna har genom mina hårdhänta förkortningar kunnat förlora mycket av sina nyanser och leda till trubbiga tolkningar. Och jag bryter bl.a. mot den viktiga traditionen att läsa ett enskilt fall mot bakgrunden av linjen i tidigare praxis.¹¹⁷¹1171. Såsom ett exempel kan nämnas relationen mellan den svenska hovrättsdomen Prosolvia och den svenska HD-domen NJA 2014 s. 272, den s.k. BDO-domen. Se närmare i fotnot 42.

5. Bristfällig information vid marknadsföring av finansiella instrument

Den allmänna utgångspunkten i fallen är att felaktiga eller vilseledande uppgifter inte automatiskt leder till ansvar för uppkomna förluster. Det Side 675 ska finnas ett tillräckligt orsakssamband mellan felet och förlusten.¹¹⁷²1172. Som känt behandlas frågan i t.ex. alla skadeståndsrättsliga läroböcker. Litteraturen är så omfattande att jag här godtyckligt plockar bara några exempel, Mika Hemmo, Vahingonkorvausoikeus (Helsinki: WSOYpro 2005) s. 109 ff., 315 ff., Saxén, s. 56 ff., Ståhlberg – Karhu, s. 334 ff. Se vidare t.ex. Viggo Hagstrøm – Are Stenvik, Erstatningsrett (Oslo: Universitetsforlaget 2014) s. 390 ff., Jan Hellner – Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt (Stockholm: Norstedts 2012) s. 199 ff. Se vidare monografier såsom Håkan Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Bok II (Uppsala: Iustus 2013) s. 23 ff. med imponerande litteraturlistor i t.ex. fotnot 33, Håkan Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Bok III (Uppsala: Iustus 2017) s. 401 ff., Mia Carlsson, Arbetsskada (Stockholm: Jure 2008) s. 265 ff., särskilt 422 ff., Torsten Iversen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold (København: Thomson 2000) s. 84 f., Per Samuelsson, Information och ansvar (Stockholm: Norstedts 1991) s. 298 ff., Catarina af Sandeberg, Prospektansvaret. Caveat emptor eller caveat venditor? (Uppsala: Iustus 2001) s. 127 ff., Mårten Schultz, Kausalitet. Studier i skadeståndsrättslig argumentation (Stockholm: Jure 2007) särskilt s. 494 ff. Se mer specifikt Olli Norros, Determining Loss Caused by Defective Information in Investment Services, Juridiska föreningens tidskrift (JFT) 2013 s. 351 f., 361 f. Sen visar fallen variationer i såväl fakta som domstolarnas avvägningar.

a. I den första gruppen rättsfall har domstolen funnit tillräcklig kausalitet för att leda till skadestånd. Det finska Lehman brothers-fallet, HD 2015:93, får stå som ett exempel.¹¹⁷³1173. Fallets svenskspråkiga rubrik finns t.ex. på webbplatsen [REMOVED HYPERLINK FIELD]: »Värdepapper – Marknadsföring – Skadestånd – Ersättningsgill skada – Orsakssamband. A hade placerat 500 000 euro i obligationer emitterade av ett stort internationellt finansbolag. Obligationerna hade vid ett tillfälle som ordnades av B Ab marknadsförts som kapitalgaranterade. I marknadsföringsbroschyren nämndes inte något om den s.k. emittentrisken för den händelse emittenten blir insolvent, men där konstaterades att man inte bör placera i obligationerna utan att ta del av den i värdepappersmarknadslagen avsedda broschyr angående produkten av vilken den nämnda risken framgick. A hade inte bekantat sig med broschyren. Emittenten gick i konkurs och A förlorade en del av sitt placerade kapital. A ansåg i sitt käromål att marknadsföringen hade varit felaktig. A yrkade att B Ab skulle åläggas att ersätta honom för det belopp som han hade placerat i obligationerna. Av de skäl som framgår av domen ansåg Högsta domstolen att marknadsföringen hade varit osann eller vilseledande och förpliktade B Ab att ersätta A för skadan.« A hade placerat 500 000 euro lånade medel i obligationer som emitterades av Lehman brothers.¹¹⁷⁴1174. Det var Lehman Brothers Treasury som emitterade »obligationerna« (Kasvuporras II Obligaatio), vilka var en typ av masskuldebrev med Lehman Brothers Holding som borgensman. Sen gick det som det Side 676 gick. A förlorade en stor del av sin placering.¹¹⁷⁵1175. Jag begränsat mig här till frågorna orsakssamband och bevisbördefördelning. Men här superkort om den intressanta frågan om A:s egen vårdslöshet. Trots att A i princip haft tillgång till det 218 sidor långa prospektet, som innehöll korrekt information om emittentrisken, hade han inte läst det. Däremot framgick emittentrisken inte tydligt i den lättillgängligare muntliga och skriftliga informationen. FiHD fann att A:s vårdslöshet vägde mindre än B:s. B ålades att ersätta helt den uppkomna förlusten. Om hela fallet se t.ex. Sakari Wuolijokis rättsfallskommentar i Defensor Legis (DL) 2016 s. 295, vidare Olli Norros, Havaintoja korkeimman oikeuden Lehman-ratkaisusta, s. 43 ff. och Lena Sisula-Tulokas, Tolkning och kausalitet – två nya HD-fall i skuggan av den globala finanskrisen, s. 118 ff. (även som https://www.fine.fi/media/julkaisut-2017/lena-sisula-tulokas-tolkning-och-kausalitet-tva-nya-hd-fall-i-skuggan-av-den-globala-finanskrisen.pdf.), bägge i Vakuutus- ja rahoitusneuvonta 45 vuotta (Helsinki: Bookwell 2016), Lena Sisula-Tulokas, Avtalsliknande förhållande och skadestånd – argumenteringens »när, vad, varför« i Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta 80 vuotta (Helsinki: Alma Talent 2017) s. 295 ff. A krävde skadestånd för sina förluster av det finska bolaget B som deltagit i marknadsföringen. Yrkandet var baserat på att emittentrisken inte på ett adekvat sätt hade kommit fram i marknadsföringen. Risken ansågs vid teckningstiden vara liten,¹¹⁷⁶1176. HD 2015:93 punkt 50. närmast teoretisk.¹¹⁷⁷1177. T.ex. konstaterar Richard Thaler i Beslut och beteende (Stockholm: Volante 2016) s. 21 att nästan inga ekonomer såg den finansiella krisen 2007-2008 närma sig. På den internationella finansmarknaden uppfattades Lehman brothers allmänt som alltför stor för att tillåtas gå i konkurs. Det oaktat menade A att hen med rätt information inte hade gjort investeringen. Svarande B framhöll att A mot bakgrunden av sin investerarprofil i varje fall gjort investeringen. A hade beskrivit sig bl.a. som en erfaren investerare med hög risktolerans.¹¹⁷⁸1178. HD 2015:93 punkterna 19 och 52 och kärandes bemötande i tingsrätten.

FiHD fann att »marknadsföringen hade varit osann eller vilseledande«. Det tar jag som en given utgångspunkt. Den intressanta frågan är vem ska bära tvivelrisken för kausaliteten mellan marknadsföringen och förlusten. Med andra ord, är det sannolikt att det bristfälliga beslutsunderlaget påverkat A:s agerande och vem drabbas av att det i efterhand är näst intill omöjligt att med säkerhet säja vad A skulle ha gjort om hen fått korrekt information?¹¹⁷⁹1179. Andersson, Bok II s. 410 konstaterar träffande »Men eftersom man inte kan bevisa någons handlingsskäl (dvs tankar, känslor etc), får frågan i stället inriktas på de förefintliga faktorer som, på ett rättsligt relevant sätt, kan läggas till grund för en diskussion kring kausaltematiken.« Hade A avstått från hela investeringen, investerat Side 677 ett mindre riskkapital eller skulle A ha accepterat emittentrisken som vid den aktuella tidpunkten allmänt ansågs vara närmast teoretisk? FiHD:s svar var klart, A skulle inte ha gjort investeringen.

FiHD lade bevisbördan för ett bristande orsakssamband på svarande B. Utgångspunkten var att den bristfälliga informationen sannolikt hade styrt A:s agerande.¹¹⁸⁰1180. Jämför presumtionen i t.ex. det danska fallet BankTrelleborg nedan. Observera även Draft Common Frame of Reference, 2009 (DCFR) IV.C.-7:109: »Causation. If the provider knows or could reasonably be expected to know that the subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative decision.« Det var B:s sak att visa att A skulle ha gjort investeringen även om hen fått korrekt information om emittentrisken. Men B lyckades inte övertyga domstolen med hjälp av sina »would have purchased anyway«-resonemang.¹¹⁸¹1181. Se t.ex. P. Samuelsson, s. 313. Det var inte »tillräcklig bevisning« att A hade meddelat att hen var en van investerare, att hen hade en omfattande investeringsegendom, att hens risktolerans var hög, att hen hade höga vinstförväntningar eller att det framkommit att A inte bekantat sig med det 217 sidor långa engelskspråkiga prospektet som innehöll detaljerad information om emittentrisken. »Eftersom A fick osann eller vilseledande information om en risk som var central för investeringen kunde han inte på lämpligt sätt överväga riskens betydelse« och acceptera den före A fattade sitt investeringsbeslut. »Marknadsföringen av obligationerna ... har därmed ett orsakssamband med den skada som orsakats A«.¹¹⁸²1182. Se HD 2015:93 punkt 52 i översättning: »Till denna del är det inte tillräcklig bevisning att A meddelat att han söker hög avkastning och att hans risktolerans är hög. A har fått osanna och vilseledande uppgifter om de centrala riskerna i investeringen. Sålunda har han inte, innan han gjorde investeringen, mot bakgrunden av korrekt information på vederbörligt sätt kunnat överväga och acceptera betydelsen av riskerna. Marknadsföringen av obligationerna som skett på B Ab:s ansvar står därför i orsakssamband med den skada som A orsakats genom investeringen.«

Kanske kan man läsa FiHD:s korta uttalande så att emittentrisken är den typ av »kärninformation« som typiskt sett kan påverka varje investeringsbeslut. Det har lett till presumtionen att informationsbristen sannolikt varit beslutsrelevant. Bevisbördan lades på svaranden. Emittentrisken ska alltid tydligt komma fram även om den i det särskilda fallet på Side 678 marknaden ses som högst osannolik. Men mot bakgrunden av Lehman brothers starka ställning menar jag att också andra bedömningar av det mest sannolika händelseförloppet hade varit möjliga.¹¹⁸³1183. Tingsrätten hade kommit till att det inte var trovärdigt att A inte skulle ha varit redo att acceptera emittentrisken. Inget orsakssamband mellan den påstått felaktiga informationen och investeringsbeslutet hade visats. Hovrätten kom till att det inte lagts fram utredning om att A skulle ha gjort investeringen. Se även Wuolijoki, DL 2016 s. 295.

Resonemangen i den danska højesteretsdomen bankTrelleborg¹¹⁸⁴1184. Dom given av højesteret den 18 januari 2013, sag 141/2012. har vissa likheter med det finska fallet. Som följd av en komplicerad omstrukturering av sparTrelleborg till bankTrelleborg, som senare kom att köpas av Sydbank, förlorade vissa investerare kännbara summor i samband med att de lät sina tillgodohavanden bytas till aktier. Senare tvångsinlöstes aktierna. BankTrelleborg hade utarbetat det börsprospekt som innehöll information om arrangemangen och som Højesteret i domen fann missvisande. Investerarna A yrkade ersättning för skillnaden mellan konverterings- och tvångsinlösningssummorna. Svarandesidan B framhöll bl.a. att de eventuella bristerna i prospektet inte framkallat någon förlust då de i fråga varande investerarna inte hade läst prospektet. Højesteret fann att börsprospektet också hade haft betydelse för den allmänna uppfattningen på marknaden och professionell rådgivning från annat håll. Domstolens bedömning var att felen haft väsentlig betydelse för att man skulle kunna bilda sig en uppfattning om bankens situation.¹¹⁸⁵1185. Enligt værdipapirhandelsloven § 23 ska ett börsprospekt innehålla upplysningar som gör det möjligt för en investerare att göra sig en välgrundad bedömning av bl.a. aktiva och passiva, finansiell ställning, resultat och framtidsutsikter. BankTrelleborg hade handlat ansvarspådragande vid utarbetande av prospektet utan att ge adekvata upplysningar. »Når en aktietegning i et selskab er sket på grundlag af et prospekt med mangler i form af uriktige og manglende oplysninger, der efter en samlet bedømmelse er af væsentlig betydning for bedømmelsen af selskabet, er der en formoding for, at aktietegningen ikke var sket, hvis prospektet havde indeholdt riktige og fulstændige oplysninger.« Domstolen slutsats var att förlusten orsakats av ansvarspådragande förhållanden och att »tabet må anses for en adækvat følge«.¹¹⁸⁶1186. Se vidare t.ex. det norska fallet Rt. 2000 s 679, om bankens rådgivningsansvar. Høyesterett konstaterade bl.a. att det var fråga om »den type hypotetiske begivenhetsforløp der banken må bære bevisbyrden for den osikkerhet som knytter seg til det alternative forløpet«. I UfR 2000 s. 2176 konstaterade domstolen bl.a. att det råder osäkerhet hur (A) skulle ha handlat om (B) utställt ett korrekt börsmeddelande men att tvivlet inte ska komma (B) till godo. I tunnelsällskapfallet, Rt. 2004 s 400, som handlade om olika finansieringsarrangemang för tunnelbygge, uttalade høyesterett att rådgivaren B bar ett strängt professionsansvar. I skadeståndsberäkningen blev det i princip fråga om hur tunnelsällskapet A skulle ha handlat om kraven på information och rådgivning hade blivit uppfyllda, punkt 49. Domstolen fann att egentlig värdering av ett sådant hypotetiskt händelseförlopp blir mycket osäker, och det följer av rättspraxis att skadevållaren har bevisbördan för den osäkerhet som knyter sig till det alternativa händelseförloppet. I det norska fallet om avtalslagen § 36 (22.03.2013, HR-2013-00624-S, sak 2011/1938) åberopade investeraren A AvtL§ 36. A hade köp strukturerade sparprodukter av en bank och finansierat investeringen med lån från samma bank. Utvecklingen av investeringen gick inte enligt förväntningarna. A yrkade hävning av avtalet med stöd av AvtL § 36 p.g.a. obalans i avtalsförhållandet och felaktig information från bankens sida. Høyesterett fann att AvtL § 36 var tillämplig. Banken hade inte förklarat riskerna med de komplicerade produkterna och konsekvenserna av lånefinansieringen på ett sätt som var anpassat till icke-professionella investerare. »Med en mer nøktern tone fra bankens side, og med korrekte opplysninger om avkastningspotensialet ved lånefinansiering, ble det antatt at A ville avstått fra investeringen.« Avtalet sattes åt sidan med stöd av AvtL § 36. En annan AvtL § 36 dom, 28.02.2012, HR-2012-00436-A, sak 2011/1053, gällde en privatpersons lånefinansierade köp av sammansatta investeringsprodukter. Domstolen konstaterade i punkt 82 bl.a. att AvtL § 36 drabbar orimliga avtal, inte oförnuftiga avtal.

Side 679

b. Men man hittar också andra resonemang. Argumentationen kan ta fasta på att det aktuella felet ska ha påverkat A:s beslut.¹¹⁸⁷1187. Se även t.ex. renteswapfallet, højesteretsdomen 12-09-2017, sag 48/2016, om ersättningskrav vid bristande information om effekterna av avtalet. Domstolen fann »at oplysninger om inbyrdes størrelsesforhold mellem gevinst og tap ved rentefald og rentestigning ikke spillede nogen rolle ved (X) beslutning om at ingå renteswapaftalen, og at (X) således ikke ville have valgt en anden finansieringsløsning, hvis foreningen havde modtaget korrekte oplysninger om konveksitet/asymmetri«. Se även Hafnia-saken, UfR 2002.2067 H, där domstolen kom till att det fanns enskilda fel i prospektet men att felen i en samlad bedömning inte var så graverande att prospektet var ansvarspådragande. I t.ex. det norska Fokus bank-fallet, Rt. 2012 s 1925, hade banken inbjudit sina välbärgade privatkunder att investera i en ny komplicerad finansiell produkt. Efter kundernas investeringsbeslut kom finanskrisen. Investerarna gjorde kraftiga förluster.¹¹⁸⁸1188. Investerarna förlorade 87,6 % av sina investeringar. I rättegången framhöll investerarna att banken inte gett tillräcklig information om riskerna. Med riktig information hade de Side 680 inte gjort investeringarna.¹¹⁸⁹1189. Kärandesidan krävde hävning och skadestånd. Tre olika ansvarsgrunder anfördes; konsumentskyddslagen respektive köplagen, AvtL § 36 och SkL. Banken däremot menade att kunderna hade informerats om att hela investeringen kan gå förlorad i extrema situationer.¹¹⁹⁰1190. Banken medgav att det funnits ett smärre fel i faktaarket om den sannolika avkastningen men hävdade att det inte förelåg ett orsakssamband mellan detta informationsfel och investeringsbesluten.

Høyesterett konstaterade på klassiskt sätt bl.a.¹¹⁹¹1191. Domstolen tolkade även t.ex. vad som är »god forretningsskikk« i punkt 50. att det skall finnas ett orsakssamband mellan bankens eventuella felaktiga eller missvisande information och förlusten.¹¹⁹²1192. Rt. 2012 s 1925 punkt 47. Banken hade i informationsmaterialet upplyst om förlustrisken i extrema situationer.¹¹⁹³1193. I fallet var det oomtvistat att banken inte kunde förväntas förutse finanskrisen vid försäljningstidpunkten. Finanskrisen var en sådan.¹¹⁹⁴1194. Finanskrisen och dess verkningar på marknaden var »noe nær utenkelig. Dette må ha været en alminnelig oppfatning både hos myndigheterne, bland annet i USA, og finansnæringen generelt.« Rt. 2012 s 1925 punkt 76. Visserligen hade informationsmaterialet – i efterhand bedömt – med fördel kunnat vara tydligare.¹¹⁹⁵1195. Rt. 2012 s 1925 punkt 75. Men banken kunde inte klandras för att inte ha omtalat konsekvenserna av den extrema oförutsedda utvecklingen. Domstolen kom till att det var »vanskelig å se at en sterkere framhevning av« mekanismerna för värdebestämningen »eller av riskoen forbundet med en likviditetskrise i markedet, ville vært egnet å virke inn på kundenes investeringsbeslutninger«.¹¹⁹⁶1196. Rt. 2012 s 1925 punkt 76.

Ett närliggande exempel är det danska Sydbank-fallet avsagt 09.03.2017 om bristande investeringsrådgivning.¹¹⁹⁷1197. Sydbank, 09.03.2017, sag 347/2011. A gjorde betydande investeringar i danska börsnoterade aktier med delvis lånade medel. Som en följd av finanskrisen miste aktierna en väsentlig del av sitt värde. De såldes med förlust. A krävde ersättning av banken som skött om investeringsrådgivningen för att banken underlåtit att följa reglerna i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Bl.a. hade banken inte inhämtat nödvändiga uppgifter om A:s investeringskunskap och -erfarenhet.

A var emellertid bankens gamla kund. Banken kände till A:s finanser och visste att A hade en betydande erfarenhet av investeringar. A hade bl.a. genomfört en del av sin aktiehandel på eget initiativ via oavhängiga internetmäklare. Højesterets utgångspunkt var att det ålåg banken att visa att den inhämtat upplysningar om A:s riskprofil, inve-Side 681steringshorisont, -syfte osv. Banken hade inte kunnat visa detta. Emellertid kände banken A:s finansiella verksamhet. Det hade på olika sätt framgått att A hade en betydlig kunskap om aktiehandel. Mot den bakgrunden fann Højesteret att bankens underlåtenhet inte var ansvarspådragande. Banken hade visserligen handlat i strid med bekendtgørelsen men det var i och för sig inte ansvarsgrundande. Under de föreliggande omständigheterna hade underlåtelsen inte ett orsakssamband med A:s förlust.

c. Förenklande kan man sammanfatta vissa gemensamma linjer. Felets betydelse för beslutsfattandet ser ut att vara den centrala utgångspunkten. Det har flera följder. I vissa fall har domstolarna gjort generella bedömningar av felet och funnit att det är fråga om ett fel med väsentlig betydelse för beslutsfattandet. Ett fel som i allmänhet påverkar beslutsfattandet leder till en slags generell »kausalpresumtion« att felet påverkat A:s beslut. I princip kan B motbevisa presumtionen, men det visade sig vara svårt. Argumentationen i andra fall antyder att felet skall ha varit beslutsrelevant för just A. Det kan betyda att individuella förhållanden såsom t.ex. A:s allmänna kunskapsnivå om investeringar, A:s noggrannhet att läsa prospekt,¹¹⁹⁸1198. När A själv varit vårdslös har det kunnat ske en avvägning mellan A:s och B:s vårdslöshet. Den här typen av avvägning torde i princip förutsätta att B:s fel funnits vara beslutsrelevant. A:s finansiella situation osv. kan inverka på bedömningen. Däremot fann jag ingen diskussion om att vårdslöshetsgraden bakom felet, dvs. att felet skulle ha uppkommit genom B:s lindriga vårdslöshet eller kanske rentav uppsåt, skulle ha tillmätts relevans.

6. Vårdslös revision

Det finns ett antal nordiska rättsfall om revisors ansvar för brister i revisionen av ett bolags årsredovisning. Vårdslös revision har kunnat leda till förluster inte bara för själva bolaget/konkusbolaget utan också för utomstående, såsom banker som beviljat lån eller varuleverantörer som sålt varor till ett konkursmoget bolag.¹¹⁹⁹1199. I t.ex. bolagsrätten har kausalitetsfrågan aktualiserats i samband med styrelsens agerande vid bolags konkurser. I HD 2000:106 hade ett aktiebolag enligt bokslutet förlorat sitt aktiekapital men bolagets styrelse underlät att vidta lagstadgade åtgärder. Borgenärerna krävde skadestånd för uppkommen skada. Orsakssamband ansågs föreligga och vid fastställande av skadeståndsbeloppets storlek jämförde FiHD det adekvata och det verkliga händelseförloppet. Se vidare t.ex. HD 1988:95 bristande orsakssamband, HD 1990:132 delvis bristande, HD 1999:118 bristande orsakssamband, HD 2002:38 bristande orsakssamband, HD 1996:96 bristande orsakssamband, HD 2008:115 orsakssamband. Ibland har domstolarna funnit att det Side 682 finns ett orsakssamband mellan revisor B:s revision och A:s förlust. Då har motiveringarna ofta varit korta utan dess vidare problematisering. I andra fall har domstolen kommit till att kausaliteten inte visats. Orsakerna till förlusterna har sannolikt legat annanstans än i den vårdslösa revisionen.¹²⁰⁰1200. Ett klassiskt kausalitetsexempel är HD 1988:95, där den åtalade hade dömts till straff för konkursbrott då han helt och hållet hade försummat ett bolags bokföring. En konkursborgenär yrkade på grund av brottet skadestånd för att hen inte hade fått betalning för sin fordran i konkursen. Yrkandet förkastades, eftersom avsaknaden av medel inte hade varit en följd av den underlåtna bokföringen. Då har argumenteringen i regel varit utförligare, som om slutsatsen skulle kräva särskild motivering. Det har lett till intressant argumentering i domskälen.

a. När det gäller »revisorn-inte-ansvarig«-fallen är den svenska BDO-domen, NJA 2014 s. 272, det självskrivna exemplet.¹²⁰¹1201. Se bland »revisorn-inte-ansvarig«-fallen t.ex. det finska fallet HD 1991:13. En revisor hade varit vårdslös genom att inte göra anmärkning i revisionsberättelsen om bolagsstyrelsens försummelse att försätta bolaget i likvidation. Bolaget gick sedan i konkurs. Varuleverantören A fick inte betalning för varorna som sålts på kredit. A krävde skadestånd av revisorn. HD fann att revisorn visserligen hade varit vårdslös men att det inte förelåg orsakssamband mellan försummelsen och leverantörs förlust. Leverantören hade inte försökt ta del av revisionsberättelsen och man kunde sluta sig till att bolagsstyrelsen som ägde bolagets aktiestock trots en anmärkning skulle ha fortsatt verksamheten. Se även de danska fallen från 27.03.2015, sag 182/2013 og 203/2013. Ett konkursbo krävde ersättning bl.a. av revisorerna för att företagets verksamhet kunnat fortsätta p.g.a. revisorernas ansvarsgrundande fel och försummelse. Højesteret konstaterade att revisorerna efter en samlad bedömning hade handlat ansvarsgrundande genom att inte göra anmärkningar i revisionsberättelsen. Konkursboet hade emellertid inte visat att det förelåg orsaksförbindelse mellan det ansvarsgrundande felet och förlusten. I det norska fallet från 06.06.2003, HR-2002-275-B275-B, Rt-2003-696, yrkade ett bolag ersättning av revisorn för förlust som uppstått som följd av att bolagets administrativa direktör hade sysslat med omfattande och spekulativ valutahandel. Bara en del av förlusten återficks. Revisorn menade bl.a. att om skadeståndsgrundande oaktsamhet föreligger är det kärande som skall visa att ett aktsamt handlande skulle ha fört till att styrelsen skulle ha gripit in och hindrat uppkomsten av ytterligare förlust (punkt 15). Høyesterett kom till att revisorn inte i detta fall hade handlat i strid med gällande krav. Se även NJA 1992 s. 502. I närliggande fall av olika typ är den ofta upprepade utgångspunkten att skadelidande/kärande/A i princip har bevisbördan för den påstådda skadan, t.ex. NJA 2008 s. 339 om byggnadsnämndens bygglovsbeslut, NJA 2016 s. 39 punkt 26 om falsk budgivning. NJA 2016 s. 1011 gällde skäligheten av det begärda priset för en konsumenttjänst. Domstolen konstaterade bl.a. att bevisbördans placering anger vem av parterna får bära nackdelen av att omständigheten inte bevisats, punkt 11. Det är den som kräver betalning som har att bevisa sitt krav, se t.ex. punkterna 16, 17 och 9. SvHD har uttryckt Side 683 sig pedagogiskt tydligt om både orsakssamband och bevisbörda.¹²⁰²1202. Skrivningen av domen kan speglas mot vissa uttalandena i NJA 2013 s. 145, den s.k. Landskronabranden, men kanske framför allt mot den omdiskuterade hovrättsdomen Prosolvia, Hovrätten för västra Sverige, 15.08.2013, nr T 4207-10. Domen beskrevs i tiden som det största tvistemålet i Sveriges historia när det gäller både belopp och antalet förhandlingsdagar, se t.ex. https://www.affarsvarlden.se/juridik_affarer/konkursforvaltaren-om-prosolvia-domen-6652447. I Prosolviadomen fann HovR att redovisningen stred mot god redovisningssed, att revisionen av redovisningen och förvaltningen var vårdslös och att det fanns ett tillräckligt samband mellan den vårdslösa revisionen och skadan. Domen har mött kritik, vilket framgår av t.ex. en enkel internetsökning. Men se särskilt Gregow, Prosolviadomen, SvJT 2013 s.1032 ff. och Andersson, Bok III s. 402 ff. Förenklat handlar fallet om revisors ansvar mot annan än bolaget p.g.a. brister i revisionen av en årsredovisning.¹²⁰³1203. Fallet var komplicerat och domen mångfacetterad. Jag berör endast kausaliteten. Årsredovisningen hade utgjort en del av underlaget vid beslutet om två bolags samgående genom aktiebyte. P.g.a. bristerna i årsredovisningen var bolaget Daydreams aktier övervärderade. Kärande A, som hade aktier i det andra bolaget, 24hPoker, krävde skadestånd av revisorn B bl.a. för att den felaktiga årsredovisningen lett till A:s beslut att ansluta sig till samgåendeavtalet. Beslutet ledde till stora förluster.

SvHD utgångspunkt är den klassiska. Det bör föreligga ett orsakssamband mellan den oaktsamma revisionen och den ekonomiska skada som affärsbeslutet har fört med sig.¹²⁰⁴1204. NJA 2014 s. 272 punkt 35. Den som kräver skadestånd är i princip bevisskyldig för kausaliteten.¹²⁰⁵1205. NJA 2014 s. 272 punkt 41. Då det rör sig om hypotetiska antaganden är det befogat att fästa mindre vikt vid vad den skadelidande påstår att skulle ha skett.¹²⁰⁶1206. NJA 2014 s. 272 punkt 45. »För att ett orsakssamband ska anses ha förelegat mellan en oriktighet i beslutsunderlaget och en påstådd skada, förutsätts det att oriktigheten kan anses ha på ett relevant sätt inverkat på beslutssituatio-Side 684nen. ... Det kan också uttryckas så att det ska röra sig om en typisk sett beslutsrelevant informationsbrist. Kausalitet kräver i regel att det kan sägas ha varit motiverat att allvarligt överväga ett annat handlande, om beslutsunderlaget haft det innehåll som det skulle ha haft oaktsamheten förutan.«¹²⁰⁷1207. NJA 2014 s. 272 punkt 46. Här hänvisas bl.a. till DCFR artikel IV.C.-7:109, cit. ovan i fotnot 20. Domstolen konstaterade vidare att skadebedömningen ska »göras på grundval av ett hypotetiskt händelseförlopp som typiskt sett framstår som närliggande och rimligt. Om flera händelseförlopp är möjliga ska det mest sannolika väljas.«¹²⁰⁸1208. NJA 2014 s. 272 punkt 67. SvHD fann att det inte fanns ett tillräckligt samband mellan den felaktiga årsredovisningen och den i fråga varande förlusten. Det är domstolens tydliga skrivsätt som gör fallet särskilt intressant.

I det danska 05.02.2014 avkunnade højesteretsavgörandet¹²⁰⁹1209. Se bägge avgörandena av den 5 februari 2014, sag 87/2011 och 93/2011. riktade ett konkursbolag och Jyske Bank A krav mot ett aktiebolags revisorer B att för årsräkenskaperna inte hade gett en rättvis bild av bolagets finansiella situation och revisionen inte gjorts i enlighet med god revisionssed.¹²¹⁰1210. T.ex. här är revisors ansvar i förhållande till bolaget kontraktuellt och till banken utomkontraktuellt. Banken A hade haft tillit till årsräkenskaperna och beviljat bolaget ett lån. Sedan gick bolaget i konkurs. Højesteret fann att revisorerna hade begått fel, visserligen var felen inte grova. Det hade inte visats att brottet mot god revisionssed skulle ha påverkat årsräkenskaperna på annat sätt än att årsresultatet »ville være nogle få mio. kr. mindre«.¹²¹¹1211. Årsomsättningen var mer än 300 mio. kr. Emellertid hade banken A inte visat att den handlat annorlunda ifall årsräkenskaperna hade blivit korrekt reviderade.¹²¹²1212. Det fanns inte heller grund att anta ett korrekt årsresultat skulle ha ändrat bolagsstyrelsens positiva bild av framtidsutsikterna och att enligt god revisionssed reviderade räkenskaper skulle lett till ett annat agerande. Följaktligen utdömdes inte skadestånd.

b. Det finns givetvis också flera fall där orsakssambandet mellan den vårdslösa revisionen och förlusten ansetts tillräckligt klart för att göra revisorn ansvarig.¹²¹³1213. I t.ex. HD 1992:98 (senare HD 1997:103 om revisors ansvarsförsäkring i anledning av HD 1992:98) och HD 1999:118 konstateras kortfattat att revisorn genom sitt förfarande förorsakat skadan. I det sistnämnda fallet behandlades också frågan om tiden för väckande av talan. Revisors ansvar för felaktiga intyg behandlades t.ex. i HD 1991:25 intyg till handelsregistret, HD 2001:36 intyg om apportegendom. Se vidare t.ex. det norska fallet om intyg till långivande bank trots ännu icke färdigställd revision, Høyesterett 18.11.2016, HR-2016-2344-A, sak 2016/166 och vidare t.ex. Høyesterett 06.06.2003, HR-2002-275-B. Det finns många fall där revisor blivit ersättningsskyldigt för vårdslöst förfarande vid t.ex. rådgivning om skattepåföljder, såsom de finska fallen HD 1999:80 och HD 2001:128 (bokföringsbyrå), de svenska NJA 1992 s. 58, NJA 1992 s. 243. I NJA 1998 s. 625 påstod B att A skulle ha gjort transaktionen även om han fått riktiga uppgifter om skattens storlek. Domstolen fann med hänvisning till NJA 1991 s. 625 att om kärande visar att viss skada inträffat anses skadan svara mot uppgiften i den mån svarande inte gjort sannolikt att skadan i det aktuella fallet blivit mindre. Revisorn hade inte förmått visa någon relevant omständighet till stöd för att skadan blivit mindre än vad som yrkats. I t.ex. det danska fallet UfR online U.1997.697.H, sag II 299/1994, blev en revisor ersättningsskyldig mot en bank för underlåtelse vid utförande av en kontrolluppgift i förbindelse med finansieringsarrangemang. Højesteret kom till att revisorn hade gjort sig skyldig till en skadeframkallande underlåtelse. »Det må antages, at hvis banken« hade fått upplysningar om missbruk i finansieringsarrangemangen skulle banken ha stoppat krediten och inte beviljat ytterligare lån. I så fall hade förlust kunnat undvikas. »Efter karakteren av (revisorns) kontrolopgaver kan han ikke ud fra adækvansbetragtninger fritages for erstatningsansvar.« Se även formuleringarna i HD 2000:106 som gällde en bank A:s krav mot ett aktiebolag. Svarande, bolaget B, hade förlorat sitt aktiekapital men styrelsen underlät att vidta nödvändiga åtgärder för att inleda likvidationsförfarandet. Bankens fordringar blev delvis obetalda. HD fann att man allmänt kan anta att fortsättandet av verksamheten med flera år efter att bolaget borde ha trätt i likvidation försvagade bankens möjlighet att få betalning. Svarande B, som hade bättre möjligheter än banken att framlägga utredning, hade inte visat att banken inte skulle ha fått betalning om likvidationsförfarande inletts vid föreskriven tidpunkt. Se även formuleringarna i helt annorlunda men ändå närliggande fall såsom NJA 1991 s. 481 om båtmotorn som reparerades två gånger och beställaren som vägrade betala reparationen nr. 2 då han menade att nr. 2 berodde på fel som begåtts under reparation nr. 1. HD fann att beställaren hade bevisbördan för detta. Men beviskravet ansågs dock uppfyllt då den av beställaren uppgivna skadeorsaken framstod som klart mera sannolik än den som åberopades av reparatören. I ett tillägg till domen framkommer också formuleringar som t.ex. »övervägande sannolikt«, »i sig sannolikt«, »övervägande sannolikhet« och »mera antagligt« som alla ses som uttryck för samma tanke. Se vidare t.ex. NJA 1981 s. 622 om miljöskada och NJA 1982 s. 421 om produktskada. Ett exempel på ett slags presumerat kausalitetstänkan-Side 685de är det finska stiftelsefallet HD 2008:115. Fallet gällde en stiftelses ersättningskrav mot sin revisor. Stiftelsens styrelseordförande hade i praktiken ensam skött stiftelsens ärende. Under flera års tid hade ord-Side 686förande lyft pengar för eget behov. Styrelseordförande avled och dödsboet försattes i konkurs. Stiftelsen A väckte skadeståndstalan mot revisorn B för att B försummat att granska räkenskaperna och göra anmärkning i revisionsberättelserna om klara fel och missbruk i enlighet med bl.a. god revisionssed och bokföringslagen. Om vederbörliga anmärkningar hade gjorts i tid hade nödvändiga åtgärder vidtagits och de fortsatta förlusterna hade kunnat undvikas. FiHD konstaterade att i saken har inte visats att det inte skulle gått att återfå de medel som styrelseordförande lyft om revisorn i tid gjort anmärkningar.¹²¹⁴1214. HD 2008:115, punkt 25 (min översättning). Rättsfallet har kritiserats bl.a. för att styrelsens roll inte utretts, se t.ex. Pekka Timonen i KKO:n ratkaisut kommenterin II 2008, red. Timonen (Helsinki: Talentum 2009). Revisorn som befanns ersättningsskyldig hade inte heller visat jämkningsgrund.

Det finns också ett stort antal nordiska fall om vårdslösa mäklare och förmedlare, t.ex. fastighetsförmedlare som gett vilseledande eller bristfällig information osv. Argumentationen om kausaliteten har långt följt bekanta mönster,¹²¹⁵1215. I det finska fallet HD 2001:121 hade en fastighetsmäklare underlåtit att informera bostadsköparna om att det fanns planer att bygga en järnväg i bostadens närhet. Efter att ha hört om planerna sålde köparna bostaden med 40 000 marks förlust. HD fann att hela försäljningsförlusten inte stod i orsakssamband med den bristande informationen. Enligt HD ska den skada som ska ersättas beräknas enligt det pris köparna betalat för bostaden och det pris de skulle ha betalat om de känt till järnvägsplanerna. Med beaktande av att bostadspriserna allmänt sjunkit uppskattade HD skadan till 20 000 mark. I ett fall om ett felaktigt disponentintyg om en bostads areal, HD 2010:17, hade häradsrätten kommit till att köparen inte gjorde sitt köpbeslut enbart på basis av disponentsintyget. HD konstaterade bl.a. ett skadeståndsgrundande orsakssamband i allmänhet förutsätter en bedömning av huruvida förlusten skulle ha uppkommit om den eventuellt skadeframkallande händelsen inte inträffat. Däremot kan man inte uppställa som en förutsättning för orsakssamband att händelsen är den enda orsaken till skadan. Målet återförvisades till häradsrätten. Se även HD 2017:81. Se vidare t.ex. de norska fallen, Høyesterett 03.11.2016, HR-2016-2264-A, sak 2016/412 om egendomsmäklares informationsansvar och Høyesterett 28.11.2017 HR-2017-1834-A, sak 2017/193 om ett ansvarsförsäkringssällskaps ansvar för en egendomsmäklares vilseledande uppgifter. med betoning på tillitsaspekter.¹²¹⁶1216. Høyesterett har i ett antal fall (t.ex. 06.11.2016, HR-2016-2264-A, sak 2016/412 punkt 36 och 18.11.2016, HR-2016-2344-A, sak 2016/166 punkt 40) uttalat sig om förutsättningarna för informationsansvar och citerat kriterierna i Rt. 2015 s. 556 punkt 43, »For det første må informasjonen ha vært villedende, og dette må skyldes uaktsomhet hos den som har angitt informasjonen i en profesjonel sammenheng. For det andre må skadelidte ha hatt en rimlig og berettiget grunn till å stole på og innrette seg etter informasjonen. For det tredje må informasjonen ha vært ment for skadelidte eller i det minste for en begrenset gruppe som skadelidte tilhørte«. Vikt har fästs vid felets väsentlighet, inte nödvändigtvis vid oaktsamhetens grovhet.¹²¹⁷1217. I det norska fallet, høyesterett 20.05.2015 HR-2015-01077-A, sak 2014/1899, uttalade sig domstolen på ett principiellt plan om bevisbördan gällande en skeppsmäklares vilseledande information. Mäklaren B hade grovt oaktsamt kränkt kraven på god mäklarsed vid ingående av två befraktningsavtal genom att ge fel uppgifter om kommissionens storlek till redaren A. Mäklaren bestred inte detta men framförde andra befrielsegrunder. Høyesterett utgick från att den som kräver ersättning, här redaren A, ska visa att villkoren för ersättning är uppfyllda, dvs. att den ansvarsgrundande handlingen lett till en ekonomisk förlust. I vissa tillfällen kan det emellertid vara aktuellt att vända bevisbördan, dvs. »tvilsriskoen blir lagt på skadevolder.« Domstolen fann att enligt rättspraxis får skadevållaren bevisbördan för att en förlust som skadelidande gjort, sannolik skulle ha inträtt även utan den skadevållande handlingen (domen punkt 55). Avtalsförhandlingarna mellan A och B i det aktuella fallet visade »sterkt i riktningen av« att mäklaren A:s brott mot god mäklarsed inte hade medfört ekonomisk förlust för rederiet B. Rederiet hade inte framfört konkreta bevis i motsatt riktning. »Det forelå da ikke slik tvil at det var aktuelt å la tvilen gå ut over« mäklaren (punkt 66).

Side 687

c. Kausalitetsprövningarna följer i princip klassiska mönster. En oaktsam revision är inte i sig skadeståndsgrundande. Revisorn och hans försäkringar ska inte automatiskt åläggas ett skadeståndsansvar. På normalt sätt ska kärande visa orsakssambandet mellan den oaktsamma revisionen och skadan. Bristandende bevisning kan ramma kärande. Orsaken till A:s förluster kan i princip ligga annanstans är i B:s revision.¹²¹⁸1218. Se t.ex. kritiken till den svenska Prosolviadomen ovan i fotnot 42. Men en sådan sammanfattning blir lätt missvisande. De fall i vilka revisorn inte blivit skadeståndsskyldig trots ovarsam revision har krävt god argumentering. Tvärtom ser det ut att ofta finnas en tyst presumtion om en underliggande kausalitet mellan den bristfälliga revisionen och skadan. Revisorn har då fått bära tvivelrisken.

7. Och nyttan av en slik övning?

a. Vi är framme vid sanningens ögonblick. Vad får man ut av en dylik jämförelse? Att fakta i fallen är olika? Att kausalitetsbedömningar ofta är situationsbundna helhetsavvägningar med flera argumentationsnivåer Side 688 och -led? Att vi jurister är goda på fina formuleringar? Att allt kanske inte framgår av den skrivna domen? Att sunt förnuft och magkänsla kan finnas med i bedömningarna. Ja, allt detta och annat i samma stil. Men man hittar också gemensamma mönster i domsmotiveringarna. De är inte avhängiga av domstolslandet. Jag har komprimerat och grovt förenklat vissa återkommande resonemang.

Domstolarnas mer eller mindre klart uttalade utgångpunkt har varit den klassiska. Den som kräver skadestånd har i princip bevisbördan för kausaliteten mellan den skadeframkallande handlingen och skadan. Men vad går överhuvudtaget att visa på ett trovärdigt sätt? Den traditionella utgångspunkten har kunna följas av pragmatiska reflexioner. Svarande kan exempelvis ha bättre faktiska möjligheter att framföra utredning.¹²¹⁹1219. Se t.ex. HD 2000:106 i fotnot 39 och 53. Det är inte självklart att kärande alltid ska bära tvivelsrisken.

Följande steg i domstolarnas resonemang har varit att dissekera själva felet. Mindre fel har inte tillmätts betydelse.¹²²⁰1220. Se t.ex. Hafnia-saken, UfR 2002.2067, felet inte så graverande att det skulle ha påverkat. Felet ska ha haft väsentlig betydelse för beslutsfattandet. Med adekvat beslutsunderlag hade kärande sannolikt fattat – eller allvarligt övervägt¹²²¹1221. Se t.ex. BDO-målet och DCFR IV.C.-7:109 – ett annat beslut. Avvägningen av felets relevans har kunnat ske på två plan, dels på en generell nivå och dels på ett individuellt plan. När den bristande informationen typiskt sett haft väsentlig betydelse för beslutsfattandet har det kunnat skapa en presumtion om att bristen också i det konkreta fallet varit beslutsrelevant. Tanken är att man allmänt kan anta att bristen påverkat kärandes beslut. »Kausalpresumtionen« har medfört att bevisbördan skiftas. Det blir svaranden som får bära tvivelrisken.¹²²²1222. T.ex. BankTrelleborg, Lehman brothers, stiftelserevisorn HD 2008:115 osv. I princip har svaranden exempelvis möjlighet att visa att felen i just detta enskilda fall inte har haft avgörande betydelse för kärandens beslut. Kanske varuleverantören inte ens har försökt ta del av revisionsberättelsen,¹²²³1223. T.ex. HD 1991:13, ovan i fotnot 41, Fokus bank-fallet Rt. 2012 s 1925. investeraren har inte läst prospektet.¹²²⁴1224. T.ex. i fallen BankTrelleborg och Lehman brothers. Men det har inte varit enkelt att kullkasta kausalpresumtionen.

Brister i beslutsunderlaget har kunnat ges väsentlig betydelse för den enskilda kärande som fattat sitt beslut i det föreliggande fallet. Domstolen har då kunnat fästa vikt vid parternas, särskilt kärandens, individuella Side 689 egenskaper, exempelvis att käranden varit en oerfaren/erfaren investerare,¹²²⁵1225. T.ex. Lehman brothers, Fokus Bank, Sydbank. att hens betänketid varit knapp,¹²²⁶1226. T.ex. Lehman brothers. att svarandebanken själv lånat ut investeringskapitalet¹²²⁷1227. Se t.ex. i fotnot 26. eller att svarandebanken i varje fall känt sin kund¹²²⁸1228. T.ex. Sydbank. osv. Ibland har domstolen tagit in tillitsliknande resonemang.¹²²⁹1229. T.ex. i Jyske bank. Det finns också exempel där kärandens egen vårdslöshet har berörts. Underlåtelse att t.ex. sätta sig in i tillgänglig information har kunnat ses som ett indicium på informationens oväsentlighet.¹²³⁰1230. I princip torde domstolen först ha funnit ett tillräckligt orsakssamband mellan det bristfälliga beslutsunderlaget och förlusten. Se diskussionen om medvållande t.ex. i NJA 1996 s. 224, NJA 1998 s. 743 och även i bankTrelleborg och Lehman brothers och i fotnot 15 och 38. I regel har svarandens vårdslöshetgrad inte diskuterats. Varken straffbar handling eller grov vårdslöshet har automatiskt medfört ansvar.¹²³¹1231. I t.ex. det gamla fallet HD 1988:95 hade B dömts till straff för konkursbrott då B helt och hållet hade försummat bolagets bokföring. Enligt HD fanns det inte orsakssamband mellan avsaknaden av medel och den underlåtna bokföringen.

b. Vidare visar genomgången – i varje fall för mig – att våra öppna internetkällor ännu är otympliga. De saknar gemensam struktur, systematiska sökord, komprimerade fallbeskrivningar, enhetliga identifieringskoder¹²³²1232. Här kommer sannolikt det europeiska systemet för identifikation av rättspraxis (ECLI) att innebära en förbättring. Se närmare t.ex. https://e-justice.europa.eu/content_european_case_law_identifier_ecli-175-sv.do?init=true. osv. Isländska och finska HD-fall kräver översatta, informativa sammandrag. Ingenting av allt detta är nytt. Det finns mycket att göra. Men för att det ska vara värt att utveckla de öppna källorna ska man kunna förutse att arbetet medför konkret nytta.

Lättillgängliga nordiska HD-fall skulle mångfaldiga tillgången till rättsliga analyser gjorda av våra högsta expertorgan. Systematiskt sammanställd praxis skulle ge oss en skattkista av exempel på genomtänkta argumenteringsmönster och -modeller. Särskilt uppenbar är nyttan inom områden där den nordiska rätten i princip är enhetlig men tidens gång har lett till luckor och nya problem. Det gäller t.ex. delar av avtals- och skadeståndsrätten, där vi saknar täckande modern lagstiftning och långt stöder oss på gemensamma allmänna läror, principer osv. Och gemensam Side 690 lagstiftning behöver inte vara den enda vägen för att harmonisera nordisk rätt. Vissa frågor såsom exempelvis kausaltematiken är alltför mångfacetterade för att låta sig fångas i stela paragrafer. Samlad nordisk HD-praxis skulle tydliggöra frågor och avvägningar men samtidigt ge den beslutsfattande domstolen utrymme för flexibla situationsanpassade lösningar. Vi har en gemensam kunskapsmassa som bara väntar på att bli utnyttjad.

Side 691