2.1. Skyldnerens ret til at videreføre gensidigt bebyrdende aftaler

Ved skylderens insolvens har både skyldneren og medkontrakten en interesse i, hvordan skyldnerens løbende kontrakter afvikles. Gensidigt bebyrdende kontrakter om leverancer, leje eller igangværende arbejder kan udgøre en stor del af skyldnerens formue, og adgangen til at opretholde disse kontrakter kan have betydning for muligheden for at holde virksomheden i gang.

Ved rekonstruktion er der ikke noget bo som ved konkurs, og skyldneren vedbliver derfor at være berettiget og forpligtet ifølge kontrakten. Rekonstruktionsreglerne tager derfor i høj grad sigte på at afskære medkontrahenten fra at udøve almindelige misligholdelsesbeføjelser, som ellers kunne afskære skyldneren fra at fortsætte virksomheden.

Side 636

Efter KL § 12 o, stk. 1, 1. pkt., kan skyldneren med rekonstruktørens samtykke videreføre skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler. Der er tale om en ret, som skyldneren kan vælge at udnytte eller undlade at benytte. Medkontrahenten har ikke krav på videreførelse, men kan alene kræve skyldnerens stillingtagen hertil, jf. KL § 12 o, stk. 3. Videreføres kontrakten, får medkontrahenten (alene) fortrinsret, jf. KL § 94 for sit krav, jf. KL § 12 p, mens medkontrahenten afskæres mulighed for at ophæve pga. insolvensen, kræve sikkerhed eller udøve standsningsret, jf. KL § 12 q.¹⁰⁶⁵1065. Se kritisk hertil Torsten Iversen: Obligationsret 3. del, 3. udg., s. 36 ff.

KL § 12 o, stk. 2, fastslår, at videreførelse ikke kan ske, »hvis medkontrahenten bortset fra rekonstruktionsbehandlingen havde adgang til at hæve aftalen af andre årsager end skyldnerens forsinkelse med egen ydelse.«

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med KL § 12 q, stk. 1, nr. 4, hvorefter ophævelse, hvorefter medkontrahenten ikke kan ophæve kontrakten ved skyldnerens forsinkelse, »medmindre medkontrahentens krav på ydelsen omfattes af § 94 og skyldneren ikke præsterer ydelsen uden ugrundet ophold efter videreførelsen af aftalen.«¹⁰⁶⁶1066. Se Torsten Iversen: Obligationsret 3. del, 3. udg., s. 45 og Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg. s. 333 f.

Selv om § 12 o, stk. 2, er formuleret som en begrænsning i selve retten til at videreføre en gensidigt bebyrdende aftale, er indholdet af reglerne, at en eksisterende hæveadgang, som ikke skyldes skyldnerens forsinkelse med sin ydelse (f.eks. betaling eller levering) fortsat består. Medkontrahenten kan derfor fortsat hæve aftalen i tilfælde af væsentlig misligholdelse pga. mangler, herunder i tilfælde hvor en mangelfuld levering udgør anticiperet misligholdelse for senere leverancer, jf. KBL § 46, og uanset om manglerne angår en leverance erlagt før eller efter rekonstruktionstidspunktet. Er kontrakten ikke ophævet, kan videreførelse formentlig ske med risiko for senere ophævelse.

Retsforholdets beskaffenhed kan udelukke en videreførelse, jf. KL § 12 n, men da der ikke sker debitorskifte, vil forbeholdet formentlig skulle tillægges et snævrere område den tilsvarende ordlyd efter KL § 53. Dette støttes af, at rekonstruktion er en tidsbegrænset redningsforsøg.¹⁰⁶⁷1067. Jf. L 199 (2009-10) bemærkningerne til § 12 n og hertil Torsten Iversen: Obligationsret 3. del, 3. udg., s. 43, og Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg. s. 318 ff. Mens aftaler, som kræver en personlige indsats eller hæftelse, eller aftaler af Side 637 længerevarende karakter på denne baggrund ofte kan videreføres, vil aftaler om kreditfaciliteter mv. fortsat være afskåret fra videreførelse.

2.2. Særligt om retablering af ophævede kontrakter

Efter KL § 12 o, stk. 1, 2. pkt., kan skyldneren »endvidere med rekonstruktørens samtykke videreføre en gensidigt bebyrdende aftale, som medkontrahenten inden for de seneste fire uger har hævet på grund af skyldnerens misligholdelse, medmindre medkontrahenten har disponeret i henhold til ophævelsen«.

Reglen er klart i strid med almindelige obligationsretlige regler. En hæveerklæring indeholder både et løfte og et påbud, og en ophævelse har retsvirkning, fra den kommer frem. Ved ophævelsen ophører kontrakten, og parterne kan ikke længere kræve naturalopfyldelse på grundlag heraf, hvorimod der fortsat kan udspringe krav på erstatning eller andre misligholdelsesbeføjelser på grundlag af den ophørte kontrakt. AFTL § 7 og § 39, 2. pkt., giver en vis begrænset mulighed for tilbagekaldelse af en hæveerklæring, men herudover er en ophævelse definitiv. En tilbagekaldelse eller anden aftale om fortsættelse af kontraktsforholdet vil derfor udgøre en ny aftale, som må iagttage eventuelle ufravigelige eller deklaratoriske regler på nyindgåelsestidspunktet.¹⁰⁶⁸1068. Se herom Rohde: Intertemporal kontraktsret, s. 177 ff.

Der et derfor særdeles vidtgående, at der er indført en sådan lovbestemt mulighed for ophævede kontrakters »genopstandelse«.

En mulighed for »opretholdelse« af en allerede ophævet kontrakt, er dog ikke helt ukendt. Af den såkaldte tvangsauktionsklausul i private pantebreve almindelige betingelser A, pkt. 9, følger, at pantegælden forbliver indestående i ejendommen i tilfælde af tvangsauktion, hvad enten tvangsauktionen skyldes misligholdelse af pantebrevet eller andre forpligtelser, hvis restancer og øvrige forfaldne ydelser i henhold til auktionsvilkårene betales inden for de fastsatte frister. De almindelige betingelser har karakter af aftalevilkår og kan fraviges.

I erhvervslejeforhold indeholder ELL § 55, stk. 2-5, en genindtrædelsesret for en tidligere lejer, hvis lejemålet ophører pga. misligholdelse eller opsigelse fra lejerens side. Bestemmelsen har til formål at sikre en tidligere lejer, der har afstået lejemålet på kredit, ret til lejemålet. Det er uafklaret, om en genindtrædelsesret skal anses som en forlejeret på de oprindelige vilkår for den afstående lejer eller succession.¹⁰⁶⁹1069. Se Rohde: Intertemporal kontraktsret s. 198 f., men sml. Laursen, Paludan og Langkjær: Erhvervslejeloven med kommentarer, s. 375.

I forarbejderne til § 12 o er bestemmelsen begrundet i hensynet til skyldnerens mulighed for at fastholde værdien af kontrakter, som er ophævet Side 638 pga. skyldnerens manglende betaling, kort før skyldneren er taget under rekonstruktionsbehandling, hvis der samtidig sker en passende betryggelse af medkontrahentens krav.¹⁰⁷⁰1070. Jf. Bet. 1512/2009 s. 368 og Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 326 f.

Hensynet til virksomhedens overlevelse tilgodeses i således overvældende grad og dermed til gunst for den misligholdende part, mens medkontrahentens interesser og fastholdelse af balancen efter almindelige obligationsretlige regler forekommer fuldstændig nedprioriteret.

En medkontrahent kan have en stor interesse i at kunne disponere over kontraktsgenstanden, selv om det aktuelt ikke er sket (endnu). F.eks. hvor genstanden kan sælges eller udlejes på bedre vilkår eller til en ny kontraktspart, hvor perspektiverne for opretholdelse af en forretningsmæssig relation virker mere lovende. Hertil kommer, at opnåelse af KL § 94-status for medkontrahentens krav ikke uden videre kan anses for specielt attraktiv, da medkontrahenten i tilfælde af efterfølgende konkurs er efterstillet KL § 93-krav, og der ikke nødvendigvis er fuld dækning til disse. Ydelserne fra den videreførte kontrakt kan e.o. være omfattet af virksomhedspant, og medkontrahentens dækningsmulighed forøges derfor ikke nødvendigvis i tilfælde af konkurs. Ofte vil rekonstruktionsreglernes tilsidesættelse af hensynet til medkontrahenten ske til fordel for virksomhedspanthaver. Dette understreger blot reglernes vidtgående karakter. Endvidere afskæres medkontrahenten fra at udøve sædvanlige gensidighedsbeføjelser, jf. KL § 12 q, og hvis der er tale om kontrakt om en løbende ydelse, f.eks. et lejemål, vil skyldneren kunne opsige med 1 måneds varsel, jf. KL § 12 o, stk. 4,¹⁰⁷¹1071. Ved udlejers rekonstruktion er lejeren fortsat beskyttet af lejelovgivningens ufravigelige opsigelsesbegrænsninger, og ordlyden af § 12 o, stk. 4, (»altid«) er derfor misvisende, selv om lejelovgivningens begrænsninger respekteres efter KL § 12 n. Se også Torsten Iversen: Obligationsret 3. del, 3. udg., s. 85. Har lejeren tinglyst sine særrettigheder på ejendommen og dermed sikret sin ret mod udlejerens retsforfølgende kreditorer, må disse fortsat respekteres af udlejeren, jf. KL § 12 t, uanset opsigelsesadgang efter loven, herunder ved forpagtningen og andre brugsrettigheder der falder uden for lejelovgivningen. ligesom tidligere restancer ikke vil opnå § 94-status, jf. KL § 12 p, stk. 2. Hvis en KL § 94-status vitterlig var så attraktiv for medkontrahenten, burde skyldneren med rekonstruktørens samtykke kunne opnå en frivillig aftale.

Side 639

Retableringsmuligheden er dog underlagt en absolut frist på 4 uger fra ophævelsestidspunktet og bortfalder i øvrigt, hvis medkontrahenten har »disponeret i tillid til ophævelsen«.

Det er ikke klart defineret, hvad der forstås ved »disponeret i tillid til ophævelsen«. Lovforarbejderne anfører, at »[a]dgangen til at videreføre en ophævet aftale gælder således ikke, hvis medkontrahenten har indrettet sig på, at aftalen er ophævet. Det vil f.eks. være tilfældet, hvis medkontrahenten har taget en lejet genstand eller en genstand, der var solgt med ejendomsforbehold, tilbage fra skyldneren, eller har fået udsat skyldneren af et lejemål. Tilsvarende gælder, hvis medkontrahenten efter ophævelsen har disponeret over sin ydelse til fordel for tredjemand, eller hvis medkontrahenten har bestilt den samme ydelse som den, skyldneren skulle præstere, fra en anden leverandør eller indrettet sig på at klare sig uden den pågældende ydelse.¹⁰⁷²1072. Jf. L 199 (2009-10) bemærkningerne til § 12 o, og Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg. s. 330 ff.

Sigtet er formentlig en beskyttelse af medkontrahenten, som har handlet – enten faktisk ved at kræve en lejet eller leaset genstanden tilbageleveret, en genstand solgt med ejendomsforbehold tilbageleveret eller retligt ved kontrahering til anden side, f.eks. ved dækningskøb eller dækningssalg, genudlejning, ansættelse af en ny medarbejder eller lign – så medkontrahenten ikke bringes i en vanhjemmels- eller misligholdelsessituation i forhold til en ny medkontrahent.

Det må efter ordlyden »har disponeret« antages, at det afgørende er, om medkontrahenten faktisk har disponeret, inden meddelelse om videreførelse kommer frem.¹⁰⁷³1073. Se også Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg. s. 332. Der er derimod ingen holdepunkter for at indfortolke subjektive krav, om at dispositionen skal være ske i god tro om rekonstruktionsbehandlingen. Dette er velbegrundet, da medkontrahenten ikke ved, om kontrakten videreføres eller har krav herpå, men må kunne disponere, indtil en videreførelsesadgang udnyttes.

2.3. Særligt om videreførelse af aftaler om løbende ydelser

KL § 12 o omfatter også vedvarende kontrakter.

Retsvirkningen af en videreførelse er, at medkontrahentens krav ifølge aftalen bliver omfattet af KL § 94, jf. KL § 12 p, stk. 1.

Ved aftaler om løbende ydelser indeholder KL § 12 p, stk. 2, dog en modifikation hertil, idet kun krav for tiden efter rekonstruktionsbehand-Side 640lingens indledning er omfattet af KL § 94, og da kun indtil opsigelse, jf. KL § 12 o, stk. 4, eller KL § 12 t, stk. 1, eller afsigelse af konkursdekret.

Ved aftaler om løbende ydelser og vedvarende kontrakter forstås her det samme.¹⁰⁷⁴1074. Jf. nærmere Torsten Iversen: Obligationsret 3. del, 3. udg., s. 74. Bestemmelsen svarer som udgangspunkt til KL § 56, stk. 2, om konkurs, men er udvidet til ud over ydelser til skyldneren også at omfatte aftaler, hvor det efter aftalen påhviler skyldneren løbende at levere (real)ydelser til medkontrahenten.¹⁰⁷⁵1075. Jf. Lindencrone Petersen og Ørgaard: Konkursloven med kommentarer, 14. udg., s. 256, Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 352 og Torsten Iversen: Obligationsret 3. del, 3. udg., s. 74. Som følge heraf omfatter bestemmelsen også medkontrahentens krav på andet end vederlag.

Mens der er klart, at bestemmelsen afskærer fortrinsstilling til restancer fra perioden før rekonstruktions påbegyndelse, og KL § 56, stk. 2, ligeledes udgør en begrænsning i retsvirkningen af indtrædelse til kun at angå vederlag for løbende ydelser efter dekretdagen, er det i teorien omdiskuteret, om videreførelse, hhv. indtræden også omfatter erstatningskrav, som udspringer af kontrakten, men ikke klart vedrører en løbende betaling. Et godt eksempel er udlejerens krav på istandsættelse ved fraflytning.

I Konkursloven med kommentarer er anført følgende: »Boets indtræden får tilbagevirkende kraft til konkursdekret, men ikke længere. § 56, stk. 2 hjemler dette med hensyn til vederlag, som boet skal erlægge, men samme synspunkt må anlægges på erstatningskrav.«, og det anføres i kommentaren til KL § 12 p, stk. 2, at denne bestemmelse har samme udgangspunkt som KL § 56, stk. 2.¹⁰⁷⁶1076. Jf. Lindencrone Petersen og Ørgaard: Konkursloven med kommentarer, 14. udg., s. 502 og 256.

Synspunktet kan ikke tiltrædes. Det må antages, at videreførelsen også medfører KL § 94-status for erstatningskrav, idet KL § 12 p, stk. 2, efter ordlyden angår »krav for tiden«. Bestemmelsen må derfor ses som en undtagelse til hovedreglen om fortrinsstilling, jf. KL § 94, ved videreførelse for krav, der udspringer af kontrakten. Forud for ændringen af KL i 1977 var retsstillingen den, at erstatningskrav hidrørende fra perioden før konkursdekretets afsigelse blev massekrav, hvis konkursboet indtrådte i kontraktsforholdet, jf. U 1947.812 H, og der blev ikke i motiverne taget stilling til spørgsmålet om erstatningskravs stilling i vedvarende kontraktsforhold, som konkursboet indtræder i.

Side 641

Opnåelse af KL § 94-status for sit krav ifølge kontrakten er den eneste »betaling«, medkontrahenten opnår ved at skulle tåle en videreførelse. Argumentationen hos Krag Jespersen, som er gengivet hos Torsten Iversen: Obligationsret del 3, 3. udg.,¹⁰⁷⁷1077. Se Torsten Iversen: Obligationsret 3 del, 3. udg., s. 74. Se derimod Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg. s. 354 ff. og 414, og Lindencrone Petersen og Ørgaard: Konkursloven med kommentarer, 14. udg., s. 256 og 502 f. og de her yderligere anførte argumenter er overbevisende og kan fuldt ud tiltrædes. Det kan tilføjes, for så vidt angår udlejerens krav på istandsættelse ved lejemålets ophør, at udlejer ikke på forhånd kan konstatere, om og i hvilket omfang han måtte have et istandsættelseskrav på et sådan senere tidspunkt, selv om et kontraktskrav anses for stiftet på kontraktsindgåelsestidspunktet. Udlejeren vil heller ikke have mulighed for at sikre sig bevis for tidspunktet for en eventuel skades indtræden, da han kun har adgang til at foretage bestigelse af lejemålet, hvis dette er aftalt. Et eventuelt istandsættelseskrav er i givet fald et krav pga. lejerens manglende opfyldelse af sine forpligtelser ved lejemålets ophør, hvilket dårligt kan betegnes som restance med løbende ydelser. Hertil kommer eventuelle bevismæssige spørgsmål med en sådan opdeling af erstatningskrav. Navnlig må det erindres, at lejerens misligholdelse ikke begrænses til faktiske pludselige skader, men tillige kan bestå af manglende opfyldelse af løbende pligt til vedligeholdelse.

3.1. Lovbestemt ret til debitorskifte

Ved KL § 14 c, stk. 2, er der indført om lovebestemt ret til debitorskifte ved virksomhedsoverdragelse som led rekonstruktionsbehandling. Det følger af KL § 10, at en rekonstruktion mindst skal indeholde enten en rekonstruktion af skyldneren selv i form af en tvangsakkord eller en rekonstruktion af (en del af) skyldnerens virksomhed

KL § 14 c, stk. 2, lyder: »Overdrages en gensidigt bebyrdende aftale, der er videreført efter § 12 o, som led i en virksomhedsoverdragelse, overgår skyldnerens rettigheder og forpligtelser efter aftalen til erhververen af virksomheden, medmindre andet følger af retsforholdets beskaffenhed. Angår aftalen en løbende ydelse til skyldneren, gælder dette dog ikke medkontrahentens krav på vederlag for Side 642 tiden inden rekonstruktionsbehandlingens indledning, idet dog medkontrahentens eventuelle krav på depositum skal opfyldes af erhververen.«

Udgangspunktet efter almindelige obligationsretlige regler er, at et debitorskifte, hvorved en ny skyldner indtræder i forpligtelserne ifølge kontrakten med den tidligere debitors frigørelse, kræver samtykke fra kreditor, da debitors identitet ofte er afgørende for kreditors adgang til fyldestgørelse.¹⁰⁷⁸1078. Jf. bl.a. Bo von Eyben, Peter Mortensen og Ivan Sørensen: Lærebog i obligationsret II, 4. udg., s. 17 ff., og Torsten Iversen: Obligationsret 3 del, 3. udg., s. 195 ff. Debitor kan derfor ikke indsætte en ny skyldner i sit sted uden kreditors samtykke eller lovhjemmel.

Bestemmelsen i KL § 14 c, stk. 2, indebærer, at en gensidigt bebyrdende aftale, som skyldneren har videreført efter KL § 12 o, som udgangspunkt skal kunne overdrages som led i en virksomhedsoverdragelse, medmindre andet følger af retsforholdets beskaffenhed. KL § 14 c, stk. 2, 1. pkt., hjemler dermed adgang til debitorskifte af gensidigt bebyrdende aftaler uden fordringshaverens samtykke, hvis dette sker som led i en rekonstruktion, der gennemføres helt eller delvist som en virksomhedsoverdragelse.

Bestemmelsen er et indgreb mod kreditors almindelige ret til at nægte samtykke til debitorskifte. Konkursrådet angiver i Bet. 1512/2009, s. 396, at dette indgreb skal »ses i lyset af, at formålet med en rekonstruktion i form af en virksomhedsoverdragelse primært er at sikre virksomhedens overlevelse til gavn for samfundet, der derved bevarer arbejdspladser og produktion. Konkursrådet finder, at en afvejning mellem disse hensyn må føre til, at fordringshaverne som udgangspunkt bør tåle et debitorskifte.«

4.1. Kautionssikrede fordringer

Efter KL § 14 c, stk. 2, indebærer en overdragelse af en videreført gensidigt bebyrdende aftale, at rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen overgår til erhververen af virksomheden.

Side 645

Er den gensidigt bebyrdende kontrakt sikret ved kaution, betyder det tvungne debitorskifte, at der sker et tvunget skifte af hovedmanden i kon- traktsforholdet.

Det må herefter overvejes, om kautionisten i tilfælde af det tvungne debitorskifte fremadrettet hæfter for kontrakten i de tilfælde, hvor kautionisten ikke konkret eller på forhånd har givet samtykke til, at der kan ske et debitorskifte.

Mens der udtrykkeligt i KL er fastsat bestemmelse om, at en panthaver under visse betingelser er tvunget til at acceptere, at pantet og en del af hæftelsen overgår til erhververen af virksomheden i det omfang pantegælden er sikret i det overdragne aktiv, jf. KL § 14 c, stk. 4, er der ikke fastsat regler for, hvad der gælder for kautionsforpligtelsen for et kontraktsforhold, der overdrages ved et tvunget debitorskifte, når rekonstruktionen gennemføres som en virksomhedsoverdragelse. Spørgsmålet ses heller ikke behandlet i forarbejderne til rekonstruktionsreglerne.

Det er uheldigt, at lovgiver ved indførelsen af en lovbestemt adgang til debitorskifte, som dermed ændrer det almindelige formueretlige udgangspunkt, ikke forholder sig til påtrængende tilgrænsende spørgsmål.

Det kautionsretlige udgangspunkt, som er almindeligt antaget, er, at kautionisten kun skal acceptere debitorskifte, hvis han samtykker hertil – enten konkret eller på forhånd.¹⁰⁸⁵1085. Jf. Beck Thomsen og Rohde: Kaution og tredjemandspant, 4. udg., s. 167, Ussing: Kaution, s. 248 f., og Godsk Pedersen: Kaution, 11. udg., s. 90. For opfyldelsen af kautionistens regreskrav kan skyldnerens person selvsagt have betydning.

Er kautionsforpligtelsen påtaget efter anmodning fra medkontrahenten, dvs. kreditor, må kautionen anses for begrundet i kreditors ønske om sikring af et tilgodehavende hos skyldneren. Uden særlige holdepunkter for andet må det antages, at skyldnerens person ikke har været afgørende for kautionisten, ligesom kreditor ikke har forårsaget ændringen, men må tåle det lovbestemte debitorskifte.¹⁰⁸⁶1086. Jf. Beck Thomsen og Rohde: Kaution og tredjemandspant, 4. udg., s. 168, se også Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 420 f.

Er kautionsforpligtelsen påtaget efter anmodning fra skyldneren, dvs. hovedmanden, er det mere tvivlsomt. Det kunne dog eksempelvis tænkes, at kautionen er stillet for et koncernforbundet selskabs forpligtelser, eller at kautionisten har tillagt den bestemte hovedmand særlig betydning. I så fald har kautionisten næppe interesse i fortsat at skulle kautionere for forpligtelser, som en ny skyldner er indtrådt i, da forudsætnin-Side 646gerne for kautionsløftet dermed er ændret. Selve rekonstruktionen er derimod ikke en relevant forudsætning, som kautionisten kan påberåbe sig, da sikkerhed for fordringen netop sigter på en insolvenssituation, som blot er aktualiseret.

Det antages, at også i disse tilfælde vil kautionistens forpligtelse fortsat bestå. Dels kan det anføres, at debitorskiftet er lovreguleret, og derfor må sidestilles med tilfælde, hvor debitorskifte allerede fremgår af aftalegrundlaget, eller som en risiko en kautionist blot må tage i betragtning, dels vil medkontrahenten ifølge den gensidigt bebyrdende kontrakt ellers miste den fortrinsstilling, som han hidtil har haft, og som han ikke frivilligt har opgivet.

En sådan ændring af det kautionssikrede forhold ville formentlig være væsentlig misligholdelse, som kunne begrunde kreditors ophævelse, hvilket modvirker rekonstruktionens formål. Ophævelse vil ikke være afskåret efter KL § 12 q, nr. 4, da misligholdelse ikke skyldes skyldnerens forsinkelse, og det i det hele taget er tvivlsomt, om KL § 12 q kan udstrækkes til at sikre erhververen mod ophævelse.

Kautionisten ville uden gennemførelse af debitorskiftet fortsat hæfte, og muligheden for opfyldelse af den kautionssikrede fordring vil i reglen være bedre for erhververen af den overdragne virksomhed, og kautionisten kan anses for alt andet lige at blive stillet bedre. Det er dog ikke sikkert, da insolvensen ikke nødvendigvis indebærer misligholdelse af den kautionssikrede forpligtelse.¹⁰⁸⁷1087. Jf. Beck Thomsen og Rohde: Kaution og tredjemandspant, 4. udg., s. 168, og Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 420 f. Kautionisten vil i øvrigt fortsat hæfte for eventuelle restancer, som ikke indgår i debitorskiftet, jf. KL § 14 c, stk. 2, 2. led.

Hvis kautionistens retsstilling forringes, fordi kautionistens subrogationsret forringes, f.eks. hvor der er stillet sikkerhed af skyldneren, som kautionisten med føje kunne forudsætte at kunne indtræde i ved indfrielse af sin forpligtelse, antages dette at være hæftelsesnedsættende for kautionisten.¹⁰⁸⁸1088. Jf. Beck Thomsen og Rohde: Kaution og tredjemandspant, 4. udg., s. 168, og Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 421. Problemet er dog, at nedsættelse pga. bortfald af andre sikkerheder forudsætter, at medkontrahenten (kreditor) kan bebrejdes forringelsen.¹⁰⁸⁹1089. Jf. Beck Thomsen og Rohde: Kaution og tredjemandspant, 4. udg., s. 157 ff. I et tilfælde med lovmæssig succession, som medkontrahenten måske heller ikke har ønsket, er betingelsen ikke opfyldt. Bortfaldet af Side 647 subrogtionsadgang vil i så fald bero på skyldnerens (hovedmandens) forhold, nærmere bestemt insolvens, hvilket ikke frigør kautionisten. Hvis den kautionssikrede fordring er sikret ved pant, og pantgælden er overgået til erhververen som ny debitor sammen med de pantsatte aktiver som led i virksomhedsoverdragelsen, jf. KL § 14 c, stk. 4, må kautionistens subrogationsret er bevaret i samme omfang. Da pantet er stillet for den kautionssikrede fordring også efter debitorskiftet, følger dette af almindelige kautionsretlige regler. Spørgsmålet er dog uomtalt i forarbejderne.

Har kautionisten kontrasikkerhed, herunder modregningsret, vil et debitorskifte ligeledes medføre, at denne sikkerhed ikke kan udnyttes, medmindre kontrapantet er medoverdraget til erhverer. Efter debitorskiftet vil et eventuelt regreskrav skulle rettes mod den nye, indtrådte skyldner, og der vil derfor ikke foreligge gensidighed, som er en betingelse for modregning, ligesom der ikke vil opstå et regreskrav mod den oprindelige skyldner, som vil være sikret af kontrapantet. I disse tilfælde forekommer det ganske byrdefuldt, at kautionistens forpligtelse i strid med hans forudsætninger fortsat skal bestå.¹⁰⁹⁰1090. Det bemærkes, at almindelige betragtninger om risikoforøgelse angår ændringer, som hovedmanden (kreditor) kan bebrejdes, hvilket ikke er tilfældet her. Sml. Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 421 f., som anfører, at skyldnerskifte ikke i sig selv kan statuere en risikoforøgelse. Det må antages, at kautionisten i et sådan tilfælde kan påberåbe sig bristede forudsætninger.

Spørgsmålet er uafklaret i domspraksis.

Det er ligeledes uafklaret, om kautionisten udtrykkeligt kan aftale, at kautionen ikke består i tilfælde af debitorskifte efter KL § 14 c, stk. 2. Hvis det antages, at kautionsløftet kan begrænses til at angå en bestemt hovedmand, burde det ligeledes være muligt at begrænse hæftelse efter debitorskifte i medfør af KL § 14 c, stk. 2.¹⁰⁹¹1091. Cfr. Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 421.

4.2. Særligt om depositum i kontrakter om løbende ydelser

Af KL § 14 c, stk. 2, 2. pkt. fremgår: »Angår aftalen en løbende ydelse til skyldneren, gælder dette dog ikke medkontrahentens krav på vederlag for tiden inden rekonstruktionsbehandlingens indledning, idet dog medkontrahentens eventuelle krav på depositum skal opfyldes af erhververen.«

Side 648

At debitorskiftet kun omfatter løbende ydelser efter fra tidspunktet for rekonstruktionens begyndelse harmonerer for så vidt med kravet om, at debitorskiftet kun angår aftaler (eller den del heraf), som skyldneren har videreført. Spørgsmålet om viderefølgende af kontrakter om løbende ydelser er behandlet ovenfor.

Derimod er sidste passus om medkontrahentens krav på depositum besynderlig. Hvis der er tale om depositum, som endnu ikke er betalt, herunder en regulering pga. en lejeforhøjelse, følger kravet allerede af 1. pkt., hvorefter erhververen indtræder i rettigheder og forpligtelser ifølge kontrakten. Hvis der derimod kræves genbetaling af depositum, er der tale om en nyskabelse, som på overraskende vis fraviger almindelige formueretlige regler og forståelsen af succession som angivet i 1. pkt.

Af forarbejderne fremgår bl.a.: »Da medkontrahenten vil kunne udnytte et eventuelt depositum til dækning af sådanne eventuelle restancer for tiden før rekonstruktionsbehandlingens indledning, og da medkontrahenten samtidig har en legitim interesse i også efter skyldnerskiftet at have et depositum, foreslås det endvidere, at medkontrahentens eventuelle krav på depositum dog skal opfyldes af erhververen. Det er alene det depositum, som skyldneren oprindelig har betalt, der efter bestemmelsen skal retableres af erhververen, i det omfang det er medgået til at dække restancer for tiden før rekonstruktionsbehandlingens indledning. Medkontrahenten har således ikke mulighed for at stille krav om et større depositum end det, der oprindeligt blev betalt af skyldneren. Hvis skyldneren ikke har betalt et depositum, vil medkontrahenten ligeledes være afskåret fra at stille krav herom. Hvis erhververen ikke retablerer et eventuelt depositum, foreligger der misligholdelse, og medkontrahenten vil efter almindelige obligationsretlige regler kunne gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, herunder efter omstændighederne ophæve aftalen.«¹⁰⁹²1092. Jf. L 199 (2009-2010) bemærkninger til KL § 14 c.

Det forudsættes således for det første, at indbetalt depositum kan anvendes til dækning af restancer, som erhververen ifølge virksomhedsoverdragelsen ikke indtræder i. Afgørende er i første række, hvad parterne har aftalt, at depositum står til sikkerhed for. Depositum indestår sædvanligvis til sikkerhed for lejerens forpligtelser ved fraflytning, jf. således udtrykkeligt LL § 34. Noget tilsvarende antages ved andre vedvarende kontrakter om brugsforhold, hvorfor en udlejer, leasinggiver eller bortforpagter ikke uden aftale eller holdepunkter i aftalen ensidigt kan modregne den løbende leje i depositum. Ofte vil en lejer dog være indforstået Side 649 med en sådan modregning, da udlejeren i så fald blot bruger af den stillede sikkerhed, men hvis kravet først rejses efter debitorskiftet, er det langt fra givet, at den indtrådte skyldner er indforstået hermed.

Det må antages, at konneks modregning af restancer i depositum ikke er afskåret. En udlejer er formentlig berettiget til at frigive og udbetale et indbetalt depositum, hvorved frigørelsestiden for depositum er indtrådt. Da lejerestancerne vil være forfaldne, vil fordringerne have stået over for hinanden som udjævnlige og afviklingsmodne, hvorfor konneks modregning som udgangspunkt kan ske.

Det forudsættes for det andet, at medkontrahenten kan kræve genbetaling, i det omfang depositum er blevet brugt til dækning af restancer.¹⁰⁹³1093. Se således også Kim Sommer Jensen i Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion, 1. udg., s. 417. Dette kan heller ikke tiltrædes. Den nye skyldner succederer i kontraktens forpligtelser. Er det aftalt, at der f.eks. indbetales depositum svarende til 3 måneders leje, og er dette indbetalt tidligere, er forpligtelsen ophørt ved betaling. Når medkontrahenten vælger at træde til sikkerheden og opnå fyldestgørelse på baggrund heraf, opstår der ikke en pligt til genbetaling: Medkontrahenten har selv valgt at benytte sikkerheden, og en tiltrædelse af pantet medfører, at pantesikkerheden reduceres med det indkomne beløb, medmindre andet er aftalt.¹⁰⁹⁴1094. Jf. Bent Iversen, Lars Hedegaard Kristensen og Lars Henrik Gam Madsen: Panteret, 5. udg., s. 439

Hvis lovbemærkningernes udlægning af gældende ret står til troende, er der via lovbemærkningerne sket en (væsentlig) ændring af retstilstanden og et brud med almindelige formueretlige principper. Dette uden angivelse af, om det var en tilsigtet ændring.