3.1. Sagens omstændigheder i hovedtræk

Den 21. juni 2007 blev A opereret på Regionshospitalet i Silkeborg for højresidige knæsmerter. Ved operationen blev en løs del af knæskallen delvist fjernet. På grund af fortsatte gener blev A opereret igen den 17. september 2007, hvor den resterende del af knæskallen blev fjernet.

Ved afgørelse af 11. marts 2009 fandt Patienterstatningen, at A’s skade i form af øgede gener i højre knæ efter operationen den 21. juni 2007 var omfattet af § 20, stk. 1, nr. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet. A fik tilkendt en erstatning på 50.031 kr. for varigt mén svarende til en méngrad på 8 %. Om det videre forløb anførte Patienterstatningen, at man ville vende tilbage til sagen, når forsikringen havde haft lejlighed til at vurdere nærmere angivne oplysninger, som skulle tilvejebringes.

Ved afgørelse af 19. juli 2010 tilkendte Patienterstatningen A erstatning for udgifter til medicin, gaze/knæbind og transport med 6.325 kr., erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden 21. august 2007 til 31. maj 2009 med 239.500 kr. og maksimal godtgørelse for svie og smerte med 63.000 kr., i alt 308.500 kr. Patienterstatningen anførte om det videre forløb, at Side 611 forsikringen, når den havde modtaget nærmere angivne oplysninger, ville tage stilling til, om A var berettiget til yderligere erstatning for udgifter og tabt arbejdsfortjeneste samt erstatning for tab af erhvervsevne.

I januar 2010 fik A indsat en knæprotese, og ved afgørelse af 8. december 2010 tilkendte Patienterstatningen A erstatning for midlertidige og fremtidige medicinudgifter med i alt 4.850 kr. Patienterstatningen afslog samtidig at give yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, fordi det ikke var overvejende sandsynligt, at patientskaden var årsag til, at A fik indsat en knæprotese. Forløbet fra juni 2009, hvor A var skrevet op til proteseoperation, skulle således tilskrives den oprindelige knælidelse. Patienterstatningen kunne ikke tage stilling til en eventuel erstatning for erhvervsevnetab, før A’s forhold var endeligt afklaret. A gik nemlig til genoptræning, var indstillet til fleksjob og skulle i virksomhedspraktik.

Ved afgørelse af 7. marts 2011 meddelte Patienterstatningen, at A ikke på nuværende tidspunkt var berettiget til yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden fra juni 2009 til den seneste kontrol den 21. januar 2011. Denne afgørelse var truffet, fordi A den 10. januar 2011 telefonisk havde meddelt Patienterstatningen, at hun var utilfreds med, at forsikringen havde afslået at yde erstatning for forløbet i forbindelse med proteseoperationen. Patienterstatningen fandt fortsat, at det ikke var overvejende sandsynligt, at patientskadens følger var årsag til, at A havde fået indsat en knæprotese. Der kunne endnu ikke tages stilling til, om A var berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for tiden efter den 21. januar 2011, og af samme grund fandt Patienterstatningen, at A heller ikke var berettiget til yderligere godtgørelse for varigt mén. Der skulle indhentes mere materiale til brug for vurderingen af, om A var berettiget til yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og eventuel erstatning for tab af erhvervsevne. Dette ville Patienterstatningen vende tilbage til, når materialet var modtaget.

A’s advokat klagede den 10. maj 2011 til Ankenævnet for Patienterstatningen over Patienterstatningens afgørelse af 7. marts 2011 og anførte i klagen bl.a., at patientskaden var den mest tungtvejende grund til, at A havde fået indsat en knæprotese og været sygemeldt med tabt arbejdsfortjeneste i perioden fra juni 2009 frem til dato.

Ankenævnet for Patienterstatningen traf afgørelse den 30. januar 2012. Ankenævnet ændrede Patienterstatningens afgørelse af 11. marts 2009, således at A ikke fandtes at være påført en erstatningsberettigende skade. Patienterstatningens efterfølgende afgørelser af 19. juli 2010 og 8. december 2010 om fastsættelse af erstatning og godtgørelse blev endvidere op-Side 612hævet. Ankenævnet for Patienterstatningen anførte som begrundelse bl.a.:

»Det er [Ankenævnets] vurdering, at A ikke med overvejende sandsynlighed er påført en erstatningsberettigende skade, jf. klage- og erstatningslovens § 19, stk. 1, og § 20, stk. 1.

...

I tilknytning til Deres bemærkning om, at [Patienterstatningens] afgørelse af 11. marts 2009 ikke er påklaget til [Ankenævnet for Patienterstatningen], og at det udelukkende er afgørelsen af 7. marts 2011, som vedrører erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, som er påklaget, skal nævnet afslutningsvist bemærke, at Højesteret ved dommen U 2005.1520 H har fastslået, at nævnet er berettiget til at træffe den afgørelse, som nævnet anser for at være materiel rigtig, uanset at de tidligere afgørelser ikke har været påklaget.«

A indbragte Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelse af 30. januar 2012 for domstolene. Efter hendes oprindelige påstand skulle Ankenævnet for Patienterstatningen anerkende, at hun var påført en erstatningsberettigende skade. Efter at sagen havde været forelagt Retslægerådet, frafaldt A denne påstand.

Sagen angik herefter alene, om Ankenævnet for Patienterstatningen var berettiget til at ændre Patienterstatningens afgørelse af 11. marts 2009 om erstatningspligt mv. og samtidig ophæve Patienterstatningens efterfølgende afgørelser af 19. juli 2010 og 8. december 2010 om erstatning og godtgørelse til A.

3.2. Parternes hovedsynspunkter og landsrettens vurdering

A gjorde til støtte for sin påstand om, at Ankenævnet for Patienterstatningen ikke var berettiget til at ændre Patienterstatningens afgørelse af 11. marts 2009 og ophæve de efterfølgende afgørelser, navnlig gældende, at afgørelserne var endelige. Afgørelserne var ikke delafgørelser og adskilte sig derfor markant fra Højesterets dom i UfR 2005.1520. Det var alene Patienterstatningens afgørelse af 7. marts 2011, som var påklaget. Ændring af afgørelsen fra 2009, tre år efter at den var truffet, var urimeligt byrdefuld for A og gjorde klagefristen illusorisk, og regionen havde ikke tilbagesøgningsret.

Ankenævnet for Patienterstatningen gjorde til støtte for sin påstand om, at Ankenævnet for Patienterstatningen var berettiget til at ændre Patienterstatningens afgørelse af 11. marts 2009 og ophæve de efterfølgende afgørelser, navnlig gældende, at nævnet skal træffe den materielt rigtige afgørelse. Patienterstatningens afgørelser var delafgørelser, jf. UfR 2005.1520, og ankenævnet var derfor berettiget til at se på hele sagen og Side 613 ikke kun på det påklagede spørgsmål og var også berettiget til at ændre afgørelsen om anerkendelse til det materielt korrekte resultat.

Landsretten gav Ankenævnet for Patienterstatningen medhold med bl.a. følgende begrundelse:

»Landsretten finder, at afgørelserne efter deres indhold er delafgørelser, der er truffet løbende som led i den samlede afgørelse af A’s erstatningssag. Ved behandlingen af A’s klage over [Patienterstatningens] afgørelse af 7. marts 2011 var ankenævnet derfor ikke forpligtet til at lægge [Patienterstatningens] afgørelse af 11. marts 2009 uprøvet til grund, selvom ingen af [Patienterstatningens] tidligere afgørelser var påklaget til nævnet. Ankenævnet kunne derimod, som også antaget i Højesterets dom af 10. februar 2005 (U 2005.1520 H), træffe den afgørelse, som nævnet anså for materielt rigtig, også selvom dette indebar, at ankenævnet ændrede afgørelsen af 11. marts 2009 om bl.a. erstatningspligten til skade for A.«

A indbragte landsrettens dom for Højesteret. Begge parter gjorde samme synspunkter gældende for Højesteret, der således ligesom landsretten skulle tage stilling til, om Ankenævnet for Patienterstatningen var berettiget til som sket i afgørelsen af 30. januar 2012 at ændre/ophæve Patienterstatningens afgørelser til skade for A.

3.3. Højesterets vurdering

Det kan være hensigtsmæssigt et indlede med at redegøre for det retskildemæssige grundlag, som Højesteret traf sin afgørelse på.¹⁰³⁵1035. Det væsentligste retskildegrundlag er nærmere angivet i note 1 til UfR 2016.3276.

Spørgsmålet om Ankenævnet for Patienterstatningens mulighed for at ændre en klage til skade for klageren (reformatio in pejus), således som det skete i afgørelsen af 30. januar 2012, var hverken reguleret i den dagældende lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet eller omtalt i forarbejderne til loven.¹⁰³⁶1036. Som nærmere anført nedenfor blev spørgsmålet om reformatio in pejus omtalt i forbindelse med en lovændring i 2014. Spørgsmålet skulle derfor afgøres på andet grundlag.

Såvel Ankenævnet for Patienterstatningen i sin afgørelse af 30. januar 2012 som parterne og landsretten var inde på Højesterets dom fra 2005 (UfR 2005.1520). Sagen angik den dagældende patientforsikringslov. Patienterstatningen traf den 15. november 1996 afgørelse om, at patienten var berettiget til erstatning efter loven i anledning af behandlingen på Centralsygehuset i Næstved, hvor patienten var indlagt til observation for Side 614 blodprop i hjernen. Denne afgørelse blev ikke påklaget. Patienterstatningen traf den 5. september 1997 afgørelse om, at patienten var berettiget til 34.400 kr. i godtgørelse for svie og smerte og godtgørelse for varigt mén. Patienten påklagede denne afgørelse til Ankenævnet for Patienterstatningen, der imidlertid fandt, at han ikke var berettiget til erstatning efter loven om patientforsikring. Patienten gjorde for Højesteret som et nyt anbringende gældende, at Ankenævnet for Patienterstatningen ikke havde hjemmel til at afgøre hans klagesag til ugunst for ham. Ankenævnet for Patienterstatningen skulle ifølge patienten ved sin klagesagsbehandling lægge Patienterstatningens afgørelse af 15. november 1996 uprøvet til grund, idet den var gyldig og upåklaget. Ankenævnet for Patienterstatningen var endvidere uberettiget til at ændre afgørelsen af 5. september 1997 til skade for ham, idet hverken sygehusmyndigheden eller forsikringsselskabet havde påklaget denne afgørelse.

Højesterets flertal på seks dommere var ikke enige med patienten.¹⁰³⁷1037. En højesteretsdommer fandt, at en afgørelse om tilkendelse af erstatning eller godtgørelse, som er truffet af Patienterstatningen, og som patienten indbringer for Ankenævnet for Patienterstatningen, alene bør kunne ændres til skade for patienten, i det omfang den for sygehuset driftsansvarlige eller dennes forsikringsselskab har nedlagt påstand herom. Flertallet fandt, at Ankenævnet for Patienterstatningen var berettiget til at ændre en klage til skade for klageren, selv om modparten ikke selv havde klaget over afgørelsen. Ankenævnet for Patienterstatningen var endvidere ikke forpligtet til uprøvet at lægge Patienterstatningens upåklagede afgørelse om erstatningspligt til grund ved sin behandling af klagen, idet nævnet var berettiget til at træffe den afgørelse, som nævnet anså for materielt rigtig. Det hedder herom i præmisserne bl.a.:

»[Patienterstatningens] afgørelse af 15. november 1996, der alene vedrører erstatningspligten, blev ikke påklaget af nogen af parterne. Særligt for så vidt angår dette forhold bemærkes, at afgørelsen efter sit indhold er en delafgørelse, og at det i afgørelsen anføres, at [Patienterstatningen] ville vende tilbage til sagen, når resultatet af en speciallægeundersøgelse fra Rigshospitalets neurologiske afdeling forelå. Det forhold, at hverken A, sygehusmyndigheden eller dennes forsikringsselskab påklagede afgørelsen til [Ankenævnet for Patienterstatningen], indebærer derfor ikke, at ankenævnet under behandlingen af en klage over [Patienterstatningens] efterfølgende afgørelse om erstatningsfastsættelsen skal lægge [Patienterstatningens] afgørelse af 15. november 1996 om erstatningspligt uprøvet til grund.

[Ankenævnet for Patienterstatningen] var derfor som sket berettiget til at træffe den afgørelse, som nævnet anså for materielt rigtig. ...«

Side 615

Dommen angik imidlertid adgangen til at ændre den afgørelse fra Patienterstatningen, der var påklaget til nævnet, til skade for klageren. Dommen tog således ikke stilling til den problemstilling, som forelå i 2016-dommen: Om ankenævnet i forbindelse med behandlingen af en klage over en senere afgørelse fra Patienterstatningen også kunne ændre tidligere afgørelser fra Patienterstatningen, der ikke var påklaget til nævnet. Efter dommens præmisser kunne det endvidere give anledning til tvivl, hvad svaret på denne problemstilling skal være: Skal man lægge afgørende vægt på, at Ankenævnet for Patienterstatningen skal træffe den materielt rigtige afgørelse, eller skal man tillægge det afgørende betydning, om den afgørelse, som ankenævnet overvejer at ændre til skade for klageren, må anses for en delafgørelse? Det kunne endvidere give anledning til tvivl at fastlægge, om en tidligere afgørelse må anses for en delafgørelse, således som parternes uenighed i 2016-sagen også illustrerer, jf. afsnit 3.2 foran.

Højesterets dom fra 2005 er omtalt i forarbejderne til lov nr. 519 af 26. maj 2014 om ændring af lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet. Ved lovændringen blev der indsat et nyt kapitel 4 a (§§ 58 a-60 b) i loven, hvorved reglerne om Ankenævnet for Patienterstatningens virksomhed blev nærmere reguleret. Det anføres i lovforslagets bemærkninger,¹⁰³⁸1038. Lovforslag nr. L 126 af 30. januar 2014, bemærkningerne til § 2, nr. 8. at det foreslås præciseret i lovteksten, at

»Ankenævnet kan stadfæste, ophæve og ændre afgørelser truffet af [Patienterstatningen]. Dette er allerede tilfældet jf. U. 2005.1520H, men det bør efter ministeriets opfattelse fremgå direkte af loven. Sager kan selvfølgelig fortsat hjemvises eller afvises.«

Denne præcisering af ankenævnets kompetence i selve loven skete efter Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelse af 30. januar 2012, som Højesterets 2016-dom angik, men henvisningen til 2005-dommen viste, at lovgivningsmagten ikke med lovændringen i 2014 ønskede at tage afstand fra den retstilstand om ankenævnets prøvelseskompetence, som 2005-dommen fastslog.

Ankenævnet for Patienterstatningen har i en meddelelse fra 2014 om ændring til skade for klager oplyst, hvad nævnets praksis går ud på. Det hedder heri bl.a.:

Side 616

»Hvis [Ankenævnet for Patienterstatningen] kommer frem til, at betingelserne for at anerkende en patientskade ikke er opfyldt, så ændrer nævnet afgørelsen til skade for patienten. Det kaldes reformatio in pejus.

Det betyder, at ankenævnet ændrer Patienterstatningens afgørelse, så patienten slet ikke er påført en patientskade. I ankenævnets afgørelse bliver Patienterstatningens eventuelle senere afgørelser om erstatning ophævet, fordi de ikke skal gælde længere. Der er nemlig ikke grundlag for at give erstatning, når patienten ikke er påført en patientskade.

...

[Ankenævnet for Patienterstatningen] afgør ikke, om erstatningen kan kræves tilbage. Den beslutning træffes af den part, der har udbetalt pengene, det vil sige regionen eller forsikringsselskabet.

Muligheden for at kræve pengene tilbagebetalt findes i almindelige, uskrevne grundsætninger om tilbagebetaling (conditio in debiti).

Hvis regionen eller forsikringsselskabet kræver pengene tilbage, og patienten ikke er enig i det, er der en uenighed, som i sidste ende kan afgøres af domstolene.«

Denne meddelelse viser bl.a., at Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelse af 30. januar 2012 var i overensstemmelse med nævnets praksis, og at nævnet sondrer mellem ændring/ophævelse af en afgørelse til skade for patienten på den ene side og spørgsmålet om tilbagesøgning af allerede udbetalte erstatninger/godtgørelser på den anden side.¹⁰³⁹1039. Dette svarer til, hvad der er antaget i den forvaltningsretlige litteratur, jf. f.eks. Karsten Revsbech, Forvaltningsretlige emner, 6. udgave, 2016, s. 456, hvor det anføres, at spørgsmålet om tilbagebetaling i tilfælde, hvor en forvaltningsakt erklæres for ugyldig, beror på en selvstændig vurdering.

Højesteret har i en dom af 10. juni 2015 (UfR 2015.3233) taget stilling til spørgsmålet om reformatio in pejus på arbejdsskadeområdet i en situation, der minder meget om den, der er behandlet i 2016-dommen. Højesteret fandt, at Ankestyrelsen i forbindelse med en klage over ydelser efter arbejdsskadesikringsloven er berettiget til at annullere en tidligere afgørelse om anerkendelse af arbejdsskade, som må anses for ugyldig efter forvaltningsrettens almindelige ugyldighedsregler, selv om den tidligere afgørelse ikke er påklaget til Ankestyrelsen.

Spørgsmålet om reformatio in pejus er omtalt flere steder i den forvaltningsretlige litteratur.¹⁰⁴⁰1040. Se f.eks. Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2. udgave, 2004, s. 1010 ff. Se endvidere Morten Engberg, Forvaltningsret, 2018, s. 1057. Karsten Revsbech, Forvaltningsret, Almindelige emner, 6. udgave (2016), s. 351, sammenfatter retstilstanden således:

Side 617

»Hvis den påklagede afgørelse er ugyldig efter forvaltningsrettens ugyldighedsregler ..., skal den som altovervejende hovedregel annulleres eller ændres (eller hjemvises), uanset om dette er til skade for klageren. ... Er afgørelsen fra førsteinstansen gyldig, er reformatio in pejus som udgangspunkt udelukket, men det beror på en bredere fortolkning af den enkelte lov, herunder især dens regler vedrørende rekurs, om der på det pågældende område trods udgangspunktet er adgang til ændring til skade for klageren. ... Det er i den forbindelse af betydning, om der er modstående interesser. Og navnlig er det af betydning, om der er andre klageberettigede end den, som aktuelt har indgivet klage. Er der andre klageberettigede, som kan klage ud fra andre interesser end klagerens, taler dette for, at klageren må affinde sig med, at afgørelsen under rekursbehandlingen kan blive ændret til skade for ham eller hende – selv om der ikke er indgivet klage af andre. Det gælder også, hvis den eller de klageberettigede er en myndighed eller forening, der varetager offentlige interesser eller almene interesser.«

For så vidt angår ugyldighed,¹⁰⁴¹1041. Ved ugyldighed forstås, at afgørelsen ikke får retsvirkninger i overensstemmelse med sit indhold, jf. Karsten Revsbech, a.st., s. 432. I de tilfælde, hvor en ugyldig forvaltningsakt er anfægtelig (og ikke en nullitet), er ugyldigheden i almindelighed betinget af en autoritativ udtalelse herom fra den udstedende forvaltningsmyndighed selv, en overordnet forvaltningsmyndighed og i sidste instans domstolene, jf. a.st., s. 435. Normalt skal ugyldigheden regnes ex tunc, således at forvaltningsakten anses for ikke eksisterende helt fra dens udstedelse, jf. nærmere a.st., s. 436. Se endvidere Niels Fenger, Forvaltningsret, 2018, s. 941 f. som efter citatet i sig selv kan medføre, at klageinstansen ændrer en afgørelse til skade for klageren, anfører Karsten Revsbech, a.st., s. 450 ff., bl.a., at en hjemmelsmangel normalt i sig selv er væsentlig. Tertiære momenter (særlige forhold) kan føre til, at en forvaltningsafgørelse bliver stående som gyldig trods en hjemmelsmangel. Dette sker dog kun undtagelsesvis, hvilket hænger sammen med, at det i et samfund som det danske er vanskeligt at acceptere, at en afgørelse, der strider mod loven eller er uden hjemmel i loven mv., skal være gældende. Udgangspunktet er således, at manglende lovhjemmel medfører, at såvel begunstigende som bebyrdende forvaltningsakter er ugyldige.

På det anførte retskildemæssige grundlag fastslog Højesterets flertal på fire dommere i 2016-dommen, at Ankenævnet for Patienterstatningen som led i klagesagens behandling var berettiget til ikke alene at ophæve Patienterstatningens afgørelse om erstatningspligt, men også at ophæve Patienterstatningens afgørelser om erstatningsfastsættelse mv. Dette gjaldt, selv om hverken afgørelsen om erstatningspligt eller de tidligere Side 618 afgørelser om erstatning eller godtgørelse var påklaget til ankenævnet.¹⁰⁴²1042. En højesteretsdommer fandt, at Ankenævnet ikke var berettiget til at ophæve Patienterstatningens upåklagede afgørelser om udbetaling af erstatning og godtgørelse til A. Højesterets flertal anførte som begrundelse herfor bl.a.:

»Det er med Højesterets dom af 10. februar 2005 (U 2005.1520 H) fastslået, at [Ankenævnet for Patienterstatningen] – i en situation hvor [Patienterstatningen] først har truffet en afgørelse, der alene vedrører erstatningspligten, og dernæst har truffet en afgørelse om erstatningsfastsættelsen – ikke under behandlingen af en klage over afgørelsen om erstatningsfastsættelsen skal lægge [Patienterstatningens] afgørelse om erstatningspligt uprøvet til grund. [Ankenævnet for Patienterstatningen] var derfor berettiget til at træffe den afgørelse om erstatningspligt, som nævnet anså for materielt rigtig.

I den foreliggende sag traf [Patienterstatningen] den 11. marts 2009 en afgørelse om erstatningspligt og erstatningsfastsættelse. Dernæst traf [Patienterstatningen] den 19. juli 2010 og den 8. december 2010 yderligere afgørelser om erstatningsfastsættelse. Ved afgørelse af 7. marts 2011 meddelte [Patienterstatningen], at A ikke aktuelt var berettiget til yderligere erstatning. Denne afgørelse blev påklaget til ankenævnet af A.

Vi finder, at hensynet til, at der træffes en materielt rigtig afgørelse om erstatningspligt, indebærer, at ankenævnet heller ikke i den foreliggende situation var forpligtet til at lægge [Patienterstatningens] afgørelse af 11. marts 2009 om erstatningspligt uprøvet til grund. Ankenævnet var således berettiget til ved behandlingen af klagen om yderligere erstatning at fastslå, at A ikke var påført en erstatningsberettigende skade.

Ankenævnets afgørelse af 30. januar 2012 indebærer, at [Patienterstatningen] ikke havde hjemmel til at træffe afgørelse om, at der forelå en erstatningsberettigende skade, således som [Patienterstatningen] gjorde i afgørelsen af 11. marts 2009. Udgangspunktet er herefter, at [Patienterstatningens] afgørelse om erstatningspligt er ugyldig efter forvaltningsrettens almindelige regler. [Patienterstatningens] afgørelser af 11. marts 2009, 19. juli 2010, 8. december 2010 og 7. marts 2011 om erstatningsfastsættelse mv. er som udgangspunkt også ugyldige, idet disse afgørelser er baseret på den forkerte forudsætning, at der forelå en erstatningsberettigende skade. Der foreligger ikke særlige omstændigheder, der gør det påkrævet at fravige udgangspunktet om ugyldighed – heller ikke for så vidt angår [Patienterstatningens] afgørelser af 11. marts 2009, 19. juli 2010 og 8. december 2010, hvorved A blev tilkendt godtgørelse og erstatning. Den omstændighed, at regionen efter det oplyste har udbetalt erstatnings- og godtgørelsesbeløbene til A i henhold til [Patienterstatningens] afgørelser, kan ikke føre til et andet resultat. Det bemærkes herved, at det beror på en selvstændig vurdering, om regionen kan kræve tilbagebetaling, og at tilbagebetalingsreglerne i tilstrækkelig grad beskytter den person, der i god tro har modtaget erstatning eller godtgørelse i henhold til en myndigheds afgørelse herom.«

Side 619

Selv om man kan sige, at præmisserne – også set i lyset af gennemgangen af retskildegrundlaget – nærmest taler for sig selv, er der grund til at knytte nogle enkelte kommentarer til dem:

• a Højesteret tog ikke selvstændigt stilling til, om der var adgang til reformatio in pejus inden for patientskadeområdet i den forstand, at den påklagede afgørelse kunne ændres til skade for klageren, selv om modparten ikke havde klaget. Dette var allerede fastslået i Højesterets dom af 19. februar 2005 (UfR 2005.1520), som Højesteret i 2016-dommen tog afsæt i. 2005-dommen var som nævnt også lagt til grund ved lovændringen i 2014.
• b Højesteret fastslog herefter, at Ankenævnet for Patienterstatningen ikke var forpligtet til at lægge Patienterstatningens afgørelse af 11. marts 2009 om erstatningspligt uprøvet til grund i forbindelse med behandlingen af det spørgsmål, som der var klaget over. Dette svarede til, hvad der fulgte af 2005-dommen, men Højesteret henviste ikke som begrundelse herfor til, at afgørelsen af 11. marts 2009 skulle anses for en delafgørelse. Det havde ikke nogen betydning, hvorledes denne afgørelse i den henseende blev karakteriseret. Det afgørende var hensynet til, at der træffes en materielt rigtig afgørelse om det påklagede spørgsmål.
• c Spørgsmålet var så – og det var det principielle aspekt i sagen – om ankenævnet kunne gå skridtet videre og ændre afgørelsen af 11. marts 2009 om erstatningspligt, selv om den ikke var påklaget, og i bekræftende fald – som konsekvens heraf – ophæve afgørelserne om erstatningsfastsættelse mv. Højesteret besvarede dette spørgsmål med et ja.
•  Det er i den forbindelse værd at bemærke, at Højesteret tog afsæt i, at Patienterstatningens afgørelse om, at der forelå en erstatningsberettigende skade, savnede hjemmel og derfor som udgangspunkt var ugyldig. Ugyldigheden havde virkning ex tunc og havde derfor som udgangspunkt en afsmittende virkning på Patienterstatningens afgørelser om erstatningsfastsættelse mv., fordi disse afgørelser var baseret på den forkerte forudsætning, at der forelå en erstatningsberettigende skade. Højesteret fandt ikke grundlag for at fravige udgangspunktet med henvisning til tertiære momenter.
•  Side 620
•  Højesterets afgørelse er i tråd med Højesterets dom fra 2015 om Ankestyrelsens adgang til reformatio in pejus på arbejdsskadeområdet¹⁰⁴³1043. Dommen om Ankestyrelsens vidtgående prøvelseskompetence var også begrundet med, at unødvendige søgsmål ved domstolene af Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om anerkendelse af en arbejdsskade kunne undgås. Det kan diskuteres, om dette også gælder på patientskadeområdet. I landsretternes praksis på dette område er det således antaget, at administrativ rekurs skal være udtømt, før man kan gå til domstolene, jf. UfR 2000.1659 Ø og UfR 2002.2285 V. Højesteret tog ikke stilling til rigtigheden af disse landsretsafgørelser, men det antages i den forvaltningsretlige litteratur, at det som hovedregel ikke er en betingelse for at indbringe en sag for domstolene, at administrativ rekurs forinden er udnyttet, jf. f.eks. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udgave, 1965, s. 586, og Karsten Revsbech, Forvaltningsret, Almindelige emner, 6. udgave, 2016, s. 370. Se endvidere Niels Fenger, Forvaltningsret, 2018, s. 908. og må i øvrigt anses for at være i tråd med det, som er anført i den forvaltningsretlige litteratur. Det bemærkes herved, at såvel bebyrdende som begunstigende afgørelser, der savner lovhjemmel, som udgangspunkt er ugyldige, således at myndigheden har pligt til at ophæve afgørelserne, og ugyldigheden får normalt virkning ex tunc.
•   Patienterstatningen ville derfor som udgangspunkt være forpligtet til at ophæve sine tidligere afgørelser som ugyldige, uden at de relativt strenge betingelser for at tilbagekalde gyldige, begunstigende afgørelser skulle være opfyldt.¹⁰⁴⁴1044. Se hertil f.eks. Karsten Revsbech og Søren Højgaard Mørup i Forvaltningsret, Almindelige emner, 6. udgave, 2016, s. 517 ff. Se også Karsten Loiborg, Forvaltningsret, 2018, s. 1082. Det var som følge heraf ikke særligt drastisk, at ankenævnet havde kompetence til at fastslå ugyldighed i forbindelse med en klage.
• d I lighed med det, som Ankenævnet for Patienterstatningen har anført i meddelelsen fra 2014, er dommen baseret på den afgørende forudsætning, at der skal sondres mellem ændring/ophævelse til skade for klageren på den ene side og spørgsmålet om tilbagebetaling af erstatning mv. på den anden side. Det forhold, at Patienterstatningens afgørelse ophæves som ugyldig, indebærer således ikke i sig selv, at der skal ske tilbagebetaling af erstatning eller godtgørelse, der er udbetalt i henhold til afgørelsen. Ugyldighed er med andre ord en nødvendig, men ikke en tilstrækkelig betingelse for tilbagebetaling.
•  Højesteret skulle ikke tage stilling til spørgsmålet om tilbagebetaling. Dette spørgsmål faldt uden for Ankenævnet for Patienterstatningens kompetence, hvorfor en stillingtagen hertil ville forudsætte, at Side 621 Region Syddanmark havde forholdt sig hertil og var inddraget som part i sagen.
•  Men Højesteret ønskede i dommen at markere, at der skulle noget særligt til at kræve tilbagebetaling. Denne markering skete gennem præmissen om, at det beror på en selvstændig vurdering, om regionen kan kræve tilbagebetaling, og at tilbagebetalingsreglerne i tilstrækkelig grad beskytter den person, der i god tro har modtaget erstatning eller godtgørelse i henhold til en myndigheds afgørelse herom. Formålet med denne præmis var bl.a. at undgå, at der bliver rejst unødvendige sager om tilbagebetaling i de tilfælde, hvor ankenævnet erklærer Patienterstatningens afgørelser for ugyldige.

4.1. Sagernes omstændigheder i hovedtræk

Højesteret fik forelagt to sager om tilbagesøgning, som blev behandlet sammen. Selv om hovedproblemstillingen var ens i de to sager, var der alligevel nuanceforskelle, som er værd at fremhæve.

4.2. Parternes hovedsynspunkter samt byretternes og landsrettens vurdering

Begge sagerne blev indbragt for byretten, henholdsvis Retten i Kolding (sagen om B’s blodtryk) og Retten i Horsens (sagen om C’s brækkede fod).

B anførte til støtte for sin påstand om frifindelse for tilbagebetalingskravet, at den oprindelige afgørelse indeholdt en klagevejledning om, at afgørelsen kunne ændres, hvis den blev påklaget. Når afgørelsen ikke blev påklaget inden klagefristens udløb, var der ikke længere adgang til Side 626 tilbagesøgning af det udbetalte beløb. B henviste også til, at Region Syddanmark ikke havde taget forbehold om tilbagesøgning ved udbetalingen, som hun modtog i god tro. Da hun blev mødt af kravet om tilbagebetaling, havde hun brugt erstatningen, dels til betaling af gæld, dels på familien, og tilbagebetalingskravet var en stor belastning i forhold til hendes økonomi. Regionen var derfor efter de almindelige civilretlige regler om tilbagesøgning (condictio indebiti) nærmest til at bære risikoen for, at udbetalingen i sin tid var sket med rette. For landsret og Højesteret frafaldt hun som nævnt sin indsigelse mod kravet om tilbagebetaling af de 34.194,89 kr., som var udbetalt i henhold til den sidste afgørelse fra Patienterstatningen, som hun selv påklagede til Patientforsikringsankenævnet.

C anførte til støtte for sin frifindelsespåstand i første række, at Region Syddanmark efter bestemmelsen om udstykning af erstatningskrav i erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., var afskåret fra at kræve tilbagebetaling. I anden række anførte hun, at regionen var afskåret fra at kræve tilbagebetaling som følge af reglerne om tilbagesøgning (condictio indebiti). Hun henviste i den forbindelse navnlig til, at hun var i god tro på udbetalingstidspunktet, at regionen ikke havde taget forbehold om tilbagesøgning, og at det burde være regionen og ikke hun, som bar risikoen for, at Patienterstatningen ikke foretog en korrekt vurdering af hendes sag.

Region Syddanmark gjorde i begge sager gældende, at patienterne i kraft af klagevejledningerne var fuldt ud bekendt med risikoen for, at den fulde erstatning skulle betales tilbage. B og C havde derfor ikke haft nogen berettiget forventning om at kunne beholde den allerede udbetalte erstatning, når de klagede til Ankenævnet for Patienterstatningen. Regionen pegede i den forbindelse også på, at regionen (efter de dagældende regler) var forpligtet til at udbetale patienterstatningen inden for 1 måned efter Patienterstatningens afgørelse, dvs. inden klagefristen på 3 måneder – og altså uafhængigt af, om afgørelsen blev påklaget. Endelig henviste regionen til sundhedsministerens svar af 6. april 2007 (omtalt ovenfor i afsnit 4), hvorefter der ikke er nogen lovhjemmel til at undlade at rejse krav om tilbagebetaling. Særligt i forhold til C bestred regionen, at erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., fandt anvendelse.

Region Syddanmark fik medhold i begge byretter og i Vestre Landsret.

I sagen om B’s blodtryk lagde landsretten vægt på, at regionen var forpligtet til at udbetale de erstatningsbeløb, som var fastsat af Patienterstatningen, før klagefristen udløb. Landsretten fandt, at det fulgte forud-Side 627sætningsvis heraf, at regionen kunne kræve tilbagebetaling, hvis Ankenævnet for Patienterstatningen senere ændrede Patienterstatningens afgørelse. Landsretten lagde endvidere vægt på, at det i klagevejledningen til Patienterstatningens afgørelse af 28. september 2011 (altså den seneste afgørelse, som blev påklaget) udtrykkeligt var anført, at Ankenævnet for Patienterstatningen kunne ændre den oprindelige afgørelse, så hele erstatningen bortfaldt og skulle betales tilbage. Derfor kunne indrettelseshensyn ikke afskære regionen fra at kræve tilbagebetaling.

I sagen om C’s brækkede fod afviste landsretten, at erstatningsudbetalingen var omfattet af erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt.¹⁰⁴⁶1046. Højesteret var enig med landsretten i afgørelsen af dette delspørgsmål. Den nærmere begrundelse herfor falder uden for denne artikels rammer. For så vidt angår spørgsmålet om de almindelige regler om tilbagesøgning (condicitio indebiti) var begrundelsen for at give regionen medhold på linje med begrundelsen i sagen om B’s blodtryk.

4.3. Højesterets vurdering

Ved Højesterets domme af 7. december 2017 blev patienterne frifundet for tilbagebetalingskravet i begge sager.¹⁰⁴⁷1047. I blodtrykssagen (UfR 2018.1156 H) havde patienten (B) frafaldet sin principale påstand fra byretten om frifindelse for hele tilbagebetalingskravet, idet B som nævnt i afsnit 4.1.1 indforstået med at tilbagetale det beløb på 34.194,89 kr., der var udbetalt i tilknytning til den sidste (påklagede) afgørelse fra Patienterstatningen, og således tog bekræftende til genmæle over for dette beløb. Højesteret fik derfor ikke lejlighed til at tage stilling til, om en region kan kræve tilbagebetaling af erstatningsbeløb udbetalt i henhold til den afgørelse, som patienten selv påklager til Ankenævnet for Patienterstatningen. Højesterets afgørelse kan altså ikke tages som udtryk for, at der er adgang til at kræve tilbagebetaling i den situation.

Højesteret anførte som begrundelse herfor i blodtrykssagen (UfR 2018.1156 H):

»Højesteret har ved dom af 13. juni 2016 (UfR 2016.3276) fastslået, at det beror på en selvstændig vurdering, om en region kan kræve tilbagebetaling, og at tilbagebetalingsreglerne i tilstrækkelig grad beskytter den person, der i god tro har modtaget erstatning eller godtgørelse i henhold til en myndigheds afgørelse herom.

Som nævnt har regionen på baggrund af Patientforsikringens afgørelse af 31. januar 2011 udbetalt 229.928,74 kr. til A i godtgørelse for varigt men med tillæg af rente.

Forud for regionens udbetaling af dette beløb havde A i Patientforsikringens afgørelse af 31. januar 2011 modtaget en klagevejledning, hvori det var anført, at en klage til ankenævnet kunne indebære en ændring af afgørelsen, således at hun i mindre omfang Side 628 eller slet ikke var berettiget til erstatning, og således at hun helt eller delvist skulle betale erstatningen tilbage.

Højesteret finder, at denne vejledning fra Patientforsikringen ikke kan sidestilles med eller træde i stedet for et konkret forbehold om tilbagesøgning fra regionens side.

Regionen klagede ikke over Patientforsikringens afgørelse af 31. januar 2011, og beløbet blev udbetalt til A, uden at regionen tog et konkret forbehold. A havde derfor på tidspunktet for regionens udbetaling en velbegrundet forventning om, at hun havde ret til beløbet, og at dette ikke kunne kræves tilbagebetalt. Det forhold, at det i klagevejledningen i Patientforsikringens efterfølgende afgørelse af 28. september 2011 var anført, at A i tilfælde af klage over denne afgørelse kunne risikere, at ankenævnet ændrede den oprindelige afgørelse med den virkning, at hele erstatningen ville bortfalde og skulle tilbagebetales, kan ikke ændre herved.

Højesteret finder på denne baggrund, at regionen ikke kan kræve det i februar 2011 udbetalte beløb på 229.928,74 kr. tilbagebetalt af A, og Højesteret tager herefter hendes påstand til følge, dog således at beløbet på 34.194,89 kr. skal forrentes fra sagens anlæg den 3. december 2014 som påstået af Region Syddanmark.«

Præmisserne i den anden sag om den brækkede fod (UfR 2018.1149 H) er helt parallelle hermed, blot med henvisning til de konkrete afgørelsesdatoer og beløb i denne sag.

Hovedspørgsmålet i begge sager var som nævnt, om Region Syddanmark kunne kræve tilbagebetaling af den udbetalte patienterstatning, eller om regionen var afskåret herfra efter de almindelige regler om tilbagesøgning (condictio indebiti).¹⁰⁴⁸1048. Der ses herved bort fra C’s anbringende i UfR 2018.1149 H om, at Region Syddanmark efter bestemmelsen om udstykning af erstatningskrav i erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., var afskåret fra at kræve tilbagebetaling, jf. ovenfor med note 16.

Som det fremgår, indleder Højesteret sine præmisser i begge sager med at henvise til, at Højesteret (allerede) i dommen fra 2016 (UfR 2016.3276),¹⁰⁴⁹1049. Dommen er behandlet ovenfor i afsnit 3 og angik Ankenævnet for Patienterstatningens adgang til, til skade for klageren, at ophæve en tidligere afgørelse, som Patienterstatningen havde truffet, selv om denne afgørelse ikke var påklaget (reformatio in pejus). havde fastslået, at det beror på en selvstændig vurdering, om en region kan kræve tilbagebetaling, og at tilbagebetalingsreglerne i tilstrækkelig grad beskytter den person, der i god tro havde modtaget erstatning eller godtgørelse i henhold til en myndigheds afgørelse herom.

Side 629

Der ligger i denne afgrænsning af sagens problemstilling en afvisning af regionens synspunkt om, at det havde betydning for sagens afgørelse, om der er lovhjemmel til at undlade at rejse krav om tilbagebetaling.¹⁰⁵⁰1050. Jf. herved sundhedsministerens svar af 6. april 2017 (omtalt ovenfor i afsnit 4) med gengivelse af Danske Regioners udtalelse herom.

De almindelige tilbagebetalingsregler (eller regler om tilbagesøgning) kendes også under deres latinske navn: condictio indebiti, hvilket vistnok kan oversættes til »tilbagesøgning af, hvad der ikke skyldes«.¹⁰⁵¹1051. Jf. Henry Ussing, Enkelte kontrakter, 2. udgave, 1946, s. 428, der dog indsnævrer begrebet til at angå »Tilbagesøgning, der beror paa, at Ydelsen skete i urigtig Formening om Skyld«. Når denne obligationsretlige (civilretlige) figur får betydning i en (offentligretlig) forvaltningssag, skyldes det, at domstolene i mangel af udtrykkelig regulering af spørgsmålet i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet eller i almindelige forvaltningsretlige retsgrundsætninger meget nærliggende anvender en velkendt obligationsretlig retsgrundsætning.¹⁰⁵²1052. Jf. herved Karsten Revsbech, Forvaltningsret, Almindelige emner, 6. udgave, 2016, s. 118. Se også Jens Garde a.st. s. 456 med note 567. Se tilsvarende Torsten Iversen, Obligationsret, 3. del, 3. udgave, 2018, s. 242.

Det kan på dette sted være passende kort at præsentere, hvordan betingelserne for tilbagesøgning eller condictio indebiti fremstilles i den obligationsretlige litteratur.

Henry Ussing beskriver,¹⁰⁵³1053. I Enkelte kontrakter, 2. udgave, 1946, s. 430-432. hvordan oprindelig romerretten opstillede en hovedregel, hvorefter tilbagesøgning kan finde sted, hvorimod Anders Sandøe Ørsted bestred, at yderen som hovedregel havde tilbagesøgningsret under henvisning til, at det ville medføre »ikke blot ubillige Resultater, men en forstyrrende Usikkerhed i det borgerlige Liv«. Ørsted ville dog tillade tilbagesøgning i undtagelsestilfælde. Heroverfor hævdede Julius Lassen i slutningen af 1800-tallet på grundlag af (de dengang nyudviklede) almindelige regler om urigtige forudsætninger, at hovedreglen måtte være en adgang til tilbagesøgning. Ussing indtog en mellemposition mellem de to og fastslog, at det var »vanskeligt at fastslaa, om Tilbagesøgning skal være Hovedreglen eller Undtagelsen«, og han understregede samtidig, at tilbagesøgning måtte holdes inden for snævre grænser for at undgå retsusikkerhed.¹⁰⁵⁴1054. A.st. s. 433. Efter Ussings opfattelse burde der (antagelig i et samspil mellem retspraksis og den juridiske teori) udvikles nærmere Side 630 regler til vejledning ved afgørelsen af, om der skal tillades tilbagesøgning, og han forsøgte selv opstille nogle typetilfælde, hvor tilbagesøgning efter hans opfattelse burde afskæres eller tillades.¹⁰⁵⁵1055. A.st. s. 434-443.

I nyere obligationsretlige teori antager Bernhard Gomard,¹⁰⁵⁶1056. Obligationsret, 3. del, 2. udgave ved Torsten Iversen, 2009, s. 190-191. Tilsvarende Torsten Iversen: Obligationsret, 3. del, 3. udgave, 2018, s. 236. at den, som har betalt penge, der ikke skyldes, i almindelighed har krav på tilbagesøgning af det for meget betalte beløb, medmindre det konkret ville være urimeligt eller dog særlig byrdefuldt at pålægge modtageren at tilbagebetale beløbet. Heroverfor anfører Bo von Eyben,¹⁰⁵⁷1057. Bo von Eyben m.fl., Lærebog i obligationsret II, 4. udgave, 2014, s. 151 at vurderingen af tilbagesøgningskrav er så meget mere nuanceret end vurderingen af, om efterbetalingskrav skal tillades, at det næppe er meningsfuldt at opstille en bestemt hovedregel herom, uanset at adskillige domme udtaler, at betaleren som »udgangspunkt« havde ret til at kræve det betalte beløb tilbagebetalt. Han henviser herved til, at udgangspunktet dels i hvert fald i nogle (type)tilfælde synes at være det modsatte, dels at »udgangspunktet« normalt suppleres med en opregning af en række momenter, der enten taler for ét resultat, eller som afvejes over for hinanden i en konkret helhedsvurdering – oftest uden, at det er muligt at udlede, hvilket moment der er (mest) afgørende for resultatet.

Der var ikke anledning for Højesteret til at afgøre denne århundreder gamle diskussion, om der gælder en hovedregel eller ej med hensyn til tilbagesøgning.

Der er imidlertid enighed i teorien om, at betaling med forbehold kan udgøre et grundlag for et tilbagebetalingskrav.¹⁰⁵⁸1058. Jf. Torsten Iversen a.st. s. 241 og Bo von Eyben a.st. s. 150. Begge patienter var som anført ovenfor i afsnit 4.1.1 og 4.1.2 ved den seneste afgørelse fra Patienterstatningen vejledt om, at Ankenævnet for Patienterstatningen – hvis de klagede – også kunne ændre den oprindelige afgørelse, så hele erstatningen bortfaldt og skulle betales tilbage. Højesteret afviste i sine afgørelser, at en sådan klagevejledning fra Patienterstatningen kunne sidestilles med et konkret forbehold fra betaleren (regionen). Heri kan nok indlæses to ting. Dels at et forbehold for at have betydning for tilbagesøgningsadgangen må tages af den, der har betalt pengene (dvs. regionen), dels at et forbehold må være konkret begrundet. Et helt generelt forbehold fra en regions side i forbindelse med alle udbetalinger af patienterstatninger, Side 631 som tilmed ikke følges op med en klage fra regionens side over Patienterstatningens konkrete afgørelse, kan næppe tillægges nogen betydning for adgangen til at kræve tilbagebetaling.

Ved den afvejning, der førte til at nægte regionen tilbagesøgning, fremhævede Højesteret, at regionen ikke havde klaget over Patienterstatningens oprindelige afgørelser i begge sager, hvor erstatningspligten blev fastslået, og at beløbene var udbetalt, uden at regionen havde taget et konkret forbehold. På den baggrund fandt Højesteret, at patienterne på udbetalingstidspunktet havde en velbegrundet forventning om, at de havde ret til beløbene, og at de ikke ville kunne kræves tilbagebetalt. Uden at det har fundet direkte udtryk i Højesterets begrundelse, har det formentlig også indgået i overvejelserne, at beslutningen om at tilkende patienterstatning var truffet af en dertil oprettet myndighed (Patienterstatningen), som selv havde ansvaret for at oplyse sagen, og at der ikke var afgivet urigtige oplysninger af patienterne. Uanset der ikke var identitet mellem afgørelsesmyndigheden (Patienterstatningen) og den udbetalende myndighed (regionen), så var det dog i en situation, hvor regionen ikke havde fundet anledning til at klage over den oprindelige afgørelse om erstatningspligt, mere nærliggende at lægge risikoen for rigtig anvendelse af reglerne om patienterstatning på myndighederne end på patienterne.¹⁰⁵⁹1059. Jf. herved Torsten Iversen a.st. s. 242. Sml. også UfR 2012.2392 H om tilbagebetaling af arbejdsskadeerstatning.

Det forhold, at den efterfølgende klagevejledning fra Patienterstatningens side advarede om, at de kunne komme til at betale erstatningen tilbage, hvis de klagede over denne senere afgørelse, kunne ifølge Højesteret ikke ændre denne afvejning. Herved sigtes vel navnlig til, at det ikke forekom rimeligt at stille patienterne over for valget mellem at klage over en afgørelse, som de ikke var enige i, eller at risikere at miste de penge, som de allerede havde fået – og måske havde forbrugt. Der kan næppe i Højesterets formulering indlægges et krav om, at erstatningen skal være forbrugt, for at undgå et tilbagebetalingskrav.¹⁰⁶⁰1060. Undtagelser kan dog tænkes, hvis der tale om en større erstatning, som er i behold på tilbagesøgningstidspunktet, sml. herved FED 2006.171 Ø, hvor en erhvervsevnetabserstatning på over 1 mio. kr. bl.a. var anvendt til køb og istandsættelse af en landejendom. Landsrettens konkrete begrundelse for at pålægge tilbagebetaling i den pågældende sag er dog ikke længere holdbar efter Højesterets domme fra 2017.

Side 632