Professor, ph.d. Lars Henrik Gam Madsen, Juridisk Institut, Aarhus Universitet

1. Indledning

I formueretten sondres der grundlæggende mellem obligationsretlige og tingsretlige rettigheder. Det er en sondring, som Mads Bryde Andersen har behandlet flere steder i sit omfattende forfatterskab.⁹⁹²992. Til illustration kan nævnes Mads Bryde Andersen: Ret og metode (2002) s. 92 f., Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret, 4. udg. (2013) s. 25 ff. og Mads Bryde Andersen i Den Store Danske. Der er herudover grund til at fremhæve de tingsretlige arbejder om information og immaterielle rettigheder i eksempelvis Mads Bryde Andersen og Eva Hau: Rettighedsproblemer i forskningssamarbejder (1998) samt Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udg. (2005) s. 555 ff.

Om begreberne »obligationsret« og »tingsret« anfører ordforklaringerne i Grundlæggende aftaleret følgende:⁹⁹³993. Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret, 4. udg. (2013) s. 495 og 506 (udh. i orig.). Forskellen mellem obligatoriske rettigheder og tingsretlige/ejendomsretlige rettigheder behandles også samme sted s. 25 ff.

Obligationsret: Den del af formueretten, der handler om de såkaldt obligatoriske rettigheder, dvs. de rettigheder, der kan gøres gældende mod personer, i modsætning til dem, der knytter sig til ting (se tingsret).

Tingsret: Ret, der kan gøres gældende mod en ting (f.eks. en panteret), i modsætning til obligationsret eller obligatorisk rettighed, der kan gøres gældende mod en person (f.eks. en leverandørgæld). I en systematisk opdeling af formueretten sondrer man almindeligvis mellem obligationsretten og tingsretten.

Side 593

Denne sondring mellem obligatoriske og tinglige rettigheder er blevet kritiseret.⁹⁹⁴994. Se Peter Mortensen: Indledning til tingsretten, 2. udg. (2009) s. 26, hvor de tilsvarende ordforklaringer i 3. udgave af Grundlæggende aftaleret kritiseres med den begrundelse, at man kan få det indtryk, at det fortsat menes, at der er grundlag for at sondre mellem obligatoriske og tinglige rettigheder. Modsat er begrebet »tinglig ret« anvendt andre steder i den nyere juridiske litteratur, men i en betydning, som må anses for en nydannelse. Der henvises herom til den nærmere behandling i afsnit 3.

Formålet med nærværende bidrag er at behandle begrebet »tinglig ret«. Som det vil fremgå, har det betydning, om en ret – i den her forfægtede betydning af begrebet – er en tinglig ret. Det skal allerede indledningsvist fremhæves, at begrebet – som andre rettighedsbegreber – alene er et koblingsbegreb og dermed i sig selv er uden mening, men bruges til at forbinde forskellige betingede kendsgerninger (forskelligt retsfaktum) med (en del af) de retsfølger, som er fælles for disse.⁹⁹⁵995. Jf. Alf Ross i Festskrift til Henry Ussing (1951) s. 468 ff. og Alf Ross i SvJT 1953.529. Om forpligtelser som koblingsbegreb se Mads Bryde Andersen: Ret og metode (2002) s. 50. Da rettighedsbegreber ikke har selvstændigt indhold, kan de ikke være retsskabende (de har ikke substans).⁹⁹⁶996. Jf. Alf Ross: Ejendomsret og Ejendomsovergang (1935) s. 11 ff. Dette indebærer ikke, at det er uhensigtsmæssigt at opstille og anvende begreber. Tværtimod kan relevante begreber lette systematiseringen og gengivelsen af retsstillingen.⁹⁹⁷997. Jf. Alf Ross i Festskrift til Henry Ussing (1951) s. 475 ff. Om et begreb er hensigtsmæssigt afhænger derfor af, hvorvidt begrebet opfylder sin fremstillingstekniske funktion, hvilket forudsætter, at de opstillede kriterier for afgrænsningen af retsfaktum gør det til et velegnet instrument for en relevant og stringent behandling af retsstillingen i doktrinen.

Det følgende er et forsøg på at påvise, at det relevante kriterium er, om aktivet er individualiseret inter partes, således at der kun kan haves en tinglig ret over aktiver, som i denne forstand er individualiserede.

Den følgende behandling af sondringen mellem obligationsret og tingsret består af to dele: For det første behandles i afsnit 2 den formueretlige litteraturs systematiske opdeling i obligationsretlige og tingsretlige fremstillinger. For det andet behandles afgrænsningen af (koblings-)
begrebet »tinglig ret« i afsnit 3 og efterfølgende afsnit, og det undersøges, om begrebet kan bidrage til en forenkling af systematikken og/eller til at få retsstillingen til at fremstå klarere, og dermed tjener et fremstillingsteknisk formål.

Side 594

2. Systematikken i retsdogmatiske fremstillinger

Retsdogmatiske fremstillinger af det danske retssystem bygger traditionelt på en systematisk opdeling i retsdiscipliner.⁹⁹⁸998. Jf. eksempelvis Carl Torp: Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del (1890) s. 1 ff., Henry Ussing: Aftaler, 3. udg. (1950) s. 1 f., Jørgen Nørgaard og Stig Jørgensen: Introduktion til formueretten, 6. udg. (1982) s. 15 ff., W.E. von Eyben: Formuerettigheder, 7. udg. (1983) s. 7 ff., Morten Wegener: Juridisk metode, 3. udg. (2000) s. 25 ff. og Mads Bryde Andersen: Ret og metode (2002) s. 91 ff. Når retssystemet opdeles i forskellige retsområder i den juridiske litteratur – og ved uddannelsens opdeling i juridiske fag – har det en praktisk og pædagogisk baggrund. Retssystemet er så omfattende og komplekst, at en samlet behandling af hele retssystemet kun kan blive helt overordnet. Derfor kræver en dybere behandling nødvendigvis en afgrænsning af det emne, som er genstand for undersøgelse. Det tjener også et pædagogisk formål, at retsforhold med fælles problemstillinger og terminologi behandles samlet.

Sondringen mellem discipliner er en abstraktion, som hverken er autoritativ eller skarp, og som ikke kan ændre det selvfølgelige, at retssystemet er et sammenhængende hele. Den juridiske forståelse må nødvendigvis bygge på en forståelse af helheden. Den juridiske litteratur – og den juridiske uddannelse – vil derfor blive misvisende og tabe sammenhæng, hvis den enkelte retsdisciplin betragtes som en isoleret ø. En systematisering af retsområderne kan derfor ikke blive andet end en mere eller mindre grov skitse.⁹⁹⁹999. Smh. Carsten Munk-Hansen: Retsvidenskabsteori (2014) s. 94 f., hvor det anføres, at den retsdogmatiske systematik ikke er eviggyldig, men afhænger af hvilke formål systematikken skal tjene. Se i tilslutning hertil Peter Blume i Juristen 2015.85 (85 f.). Dette forhindrer ikke, at skitsen kan lette forståelsen af de forskellige retsområder og retsreglernes indbyrdes sammenhæng.

Opdelingen i retsdiscipliner kan ikke blive andet end et forsøg på en systematisering af reglerne. Men i det store hele følges den samme systematiske opdeling (med enkelte forskelle) i de retsdogmatiske fremstillinger. Opdelingen mindsker risikoen for, at visse områder ikke dækkes, og den forebygger, at retsområder dobbeltdækkes.¹⁰⁰⁰1000. Jf. W.E. von Eyben: Formuerettigheder, 7. udg. (1983) s. 7, som finder, at det ikke lønner sig at foretage en dybtgående omgruppering af systemet i fremstillinger, som har til hovedopgave at give en skildring af gældende ret. Hertil kommer, at opde-Side 595lingen i discipliner medvirker til at synliggøre de formål og hensyn, som gælder på det pågældende retsområde.¹⁰⁰¹1001. Som anført af Alf Ross: Om ret og retfærdighed (1971) s. 244 »[...] går systematikken hånd i hånd med en frugtbar generalisering.«.

Formueretten omfatter reglerne om formuerettigheder og kan opdeles i retsdisciplinerne obligationsret og tingsret. Det følger af ovenstående, at opdelingen i obligationsret og tingsret hverken er skarp eller autoritativ. Der kan ikke udledes noget om en regels indhold ud fra, om reglen henregnes til obligationsretten eller tingsretten. Opdelingen er hverken nødvendig eller substantiel, men er begrænset til, om et problem mest hensigtsmæssigt betragtes som et obligatorisk eller tingligt problem.¹⁰⁰²1002. Jf. Stig Jørgensen: Kontraktsret II (1972) s. 5 og Knud Illum: Dansk tingsret (1976) s. 10. Principielt kunne man derfor afskaffe opdelingen i obligationsret og tingsret.¹⁰⁰³1003. Se således Peter Mortensen: Indledning til tingsretten, 2. udg. (2009) s. 25 og 31, som argumenterer for, at sondringen mellem obligations- og tingsret næppe længere er nødvendig eller hensigtsmæssig og derfor principielt bør forlades til fordel for fællesbetegnelsen formueret.

Opdelingen i obligationsret og tingsret – obligatoriske og tinglige problemer – har dog en pædagogisk værdi, fordi den letter fremstillingen af sammenspillet mellem flere regelsæt. Det tinglige problem opstår således ikke, medmindre de nødvendige forudsætninger er til stede, og resultatet af den tinglige konflikt har nogle afledte konsekvenser. Ofte afhænger det af regler, som traditionelt behandles i obligationsretten – hvilke rettigheder giver det enkelte inter partes-forhold – om forudsætningerne for en konflikt er til stede. Resultatet af den tinglige konflikt har ofte konsekvenser efter regler, som traditionelt behandles i obligationsretten – hvilke beføjelser parterne står tilbage med i det enkelte inter partes-forhold.

Hertil kommer, at flertallet af de problemer, som traditionelt behandles i obligationsretten, vedrører parters interne forhold. Mange af de problemer, som behandles i tingsretten, er derimod konflikter mellem tredjemænd.¹⁰⁰⁴1004. Jf. Bernhard Gomard: Introduktion til obligationsretten (1979) s. 73: »Kollisionen mellem flere retsprætendenters krav er et forhold til fremmede eller udenforstående personer og kaldes derfor naturligt for trediemandsrelationer. Reglerne om løsning af sådanne rettighedskollisioner hører under tingsretten.« Smh. Vibe Ulfbeck: Kontrakters relativitet (2000) s. 126 ff. Retsstillingen for konfliktens parter afhænger dermed ikke af deres inter partes-relation, men af deres respektive inter partes-forhold til tredjepart. I eksempelvis køb følger forholdet mellem overdrager og er-Side 596hverver direkte af aftalen, hvorfor en sondring mellem obligationsret og tingsret her er overflødig. Forholdet mellem overdragerens successorer afhænger derimod i første række af hver successors inter partes-forhold til overdrageren – hvilken ret over det omstridte aktiv har hver successor efter deres forhold til overdrageren – og i anden række af tingsretlige regler (beskyttelse over for efterfølgende successorer og adgang til at fortrænge tidligere). Konflikten har dermed ikke udgangspunkt i konfliktens parters interne forhold, men i deres rettigheder over aktivet. Dette kan forenklet udtrykkes som »retten hviler på aktivet«, »retten kan gøres gældende mod aktivet« e.l. Der ligger heri ikke en tilbagevenden til den historiske opfattelse om en tinglig ret som en umiddelbar rådighedsret, hvorefter retsforholdet bestod mellem ting og rettighedshaver. Der er i den moderne danske retslitteratur enighed om, at rettigheder ligger i forholdet mellem personer, dvs. en rettighed forudsætter et krav mod en anden person (rettigheder er interpersonelle).¹⁰⁰⁵1005. Jf. eksempelvis Alf Ross: Om ret og retfærdighed (1971) s. 230 f. og Knud Illum: Dansk tingsret (1976) s. 9. I den henseende adskiller rettigheder behandlet i obligationsretten og tingsretten sig ikke fra hinanden. Udtryksmåderne »retten hviler på aktivet« o.l. har alene pædagogiske formål og signalerer fraværet af et inter-partes forhold mellem de konfliktende rettighedshavere.

Gennemgår man litteraturen, vil man konstatere, dels at den obligationsretlige litteratur behandler emner, som det ville være mere nærliggende at behandle sammen med emnerne i den tingsretlige litteratur – og omvendt – dels at visse emner behandles både i obligationsretten og i tingsretten. Disse »uregelmæssigheder« i systematikken skyldes delvist, at sondringen som nævnt ikke er autoritativ. De skyldes dog også, at skarpe kriterier for opsplitningen ikke nødvendigvis vil medføre en hensigtsmæssig systematik. Der er således gjort flere forsøg på at definere nærmere kriterier for en entydig opsplitning, som dog alle har problemer indbygget i sig.¹⁰⁰⁶1006. Forsøgene på at opstille nærmere kriterier for opdelingen skal ikke behandles her. Der kan i stedet henvises til gennemgangen hos Vibe Ulfbeck: Kontrakters relativitet (2000) s. 122 ff. og Peter Mortensen: Indledning til tingsretten, 2. udg. (2009) s. 25 og 27 ff.

Den opdeling af emner, som følger af traditionen, forekommer overordnet betragtet at være hensigtsmæssig. I de tilfælde, hvor den traditionelle placering i obligationsretten eller tingsretten kan synes mindre vel-Side 597begrundet, er det en væsentlig fordel, at systematikken netop er traditionel og dermed udgør en fælles referenceramme, som forebygger misforståelser.

3. Begrebet »tinglige rettigheder«

I dansk ret må den tidligere opfattelse, hvorefter sondringen mellem obligatoriske rettigheder og tinglige rettigheder blev opfattet som substantiel, anses for endegyldigt forladt.¹⁰⁰⁷1007. Jf. eksempelvis Alf Ross: Ejendomsret og Ejendomsovergang (1935) s. 11 ff., Alf Ross: Om ret og retfærdighed (1971) s. 228 ff., Fr. Vinding Kruse: Ejendomsretten 1. bd., 3. udg. (1951) s. 165 ff. og Peter Mortensen: Indledning til tingsretten, 2. udg. (2009) s. 26 ff. Dette er ligeledes den dominerende opfattelse i norsk ret, jf. Sjur Brækhus og Axel Hærem: Norsk tingsret (1964) s. 3 f. og 385 ff., Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 3 og 4 (1998) s. 5 ff., Kåre Lilleholt: Allmenn formuerett (2012) s. 46 ff., Hans Fredrik Marthinussen: Tredjemannsproblemene (2016) s. 37 ff. samt Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger: Tingsrett, 8. udg. (2016) s. 30 f. Opfattelsen står dog ikke uimodsagt i norsk teori, jf. Carl August Fleischer i Jussens Venner 1978.241, Morten Kinander i TfR 2003.673 og Erlend Baldersheim: Til tingsrettens teori (2017). Se også Olav Lid i Lov og Rett 1965.117, Johan Sandstedt: Sakrätten, Norden och europeiseringen (2013) og Jo Ørjasæter i MarIus nr. 448 (2015). Begreberne har intet selvstændigt materielretligt indhold. Med andre ord: Der kan ikke trækkes mere ud af rettigheds- og pligtbegreber end det, som forud er blevet lagt ind i dem.¹⁰⁰⁸1008. Jf. Knud Illum: Lov og Ret (1945) s. 177.

Det kan siges at tale mod brugen af begreberne tinglig ret og obligatorisk ret, at begreberne er historisk belastet.¹⁰⁰⁹1009. Smh. Knud Illum: Dansk tingsret (1976) s. 9 f. Det er dog en historisk diskussion, som har været afsluttet længe i dansk ret, hvor den ældre retsopfattelse må anses for endegyldigt lagt i graven.¹⁰¹⁰1010. Allerede i 1977 blev det anført af W.E. von Eyben i TfR 1977.106, at det kunne »[...] virke som noget i retning af at slå en død kat ihjel, når der fares så hårdt frem imod den ældre opfattelse. Men katten er nok sejglivet, så kritikken er vel på sin plads i det svenske regi.« Efter yderligere 40 år kan det antages, at ingen nulevende jurist har lært dansk tingsret med udgangspunkt i substantielle rettighedsbegreber. Mens diskussionen raser, kan der være grund til at undlade at bruge tidligere terminologi, hvis det er med til at skabe klarhed. Hvordan en systematik eller terminologi tidligere er blevet brugt eller misbrugt bør derimod ikke i sig selv diskvalificere illustrative begreber i al fremtid.

Side 598

I nyere dansk teori er begrebet tinglige rettigheder behandlet af Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, som definerer en tinglig ret som »[...] en ret over et aktiv, en mængde af aktiver eller en del af en mængde af aktiver, som ikke kun kan gøres gældende i forbindelse med en insolvensbehandling«.¹⁰¹¹1011. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen: Internationale aspekter af insolvens- og tingsretten (2002) s. 51. Efter den opstillede definition anses både ret til et bestemt aktiv og ret til en bestemt type aktiv (krav på genus) som tinglige rettigheder. Den anvendte terminologi indebærer yderligere en modsætning mellem tinglige rettigheder og krav på betaling (af forfatteren også benævnt »usikrede krav«).¹⁰¹²1012. Jf. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen: Internationale aspekter af insolvens- og tingsretten (2002) s. 47: »Rettigheder, som alene består i et krav på en betaling, er ikke tinglige rettigheder. Disse krav vil terminologisk blive betegnet usikrede krav. I stedet for begreberne tinglige rettigheder og usikrede krav kunne man således tale om rettigheder over aktiver og krav på betaling.« (udh. udeladt). Den i denne begrebsudvikling liggende nydannelse forekommer ikke velbegrundet og er af flere grunde uhensigtsmæssig.

For det første anvendes betegnelserne »sikrede krav« og »usikrede krav« traditionelt i en anden henseende, nemlig om der er stillet sikkerhed (pant, kaution mv.) for kravets opfyldelse. Det pågældende krav kan være et hvilket som helst krav, herunder et formueretligt eller offentligretligt krav. Den af Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen foreslåede terminologi indebærer i kombination med den gængse terminologi, at et krav på samme tid kan være sikret og usikret. Eksempelvis ville et pantsikret betalingskrav være et usikret krav (forfatterens terminologi – kravet på betaling er ikke en ret over et aktiv), men også et sikret krav (gængs terminologi – der er stillet pantesikkerhed), hvortil kommer at selve panterettigheden er et sikret krav (forfatterens terminologi – tinglig ret over pantegenstanden). Alt efter synsvinkel ville et almindeligt pantebrev dermed indeholde et usikret krav, et sikret krav og et sikret krav.

For det andet indebærer opstillingen af tinglige rettigheder og krav på betaling som komplementære mængder en risiko for, at fokus flyttes fra, hvad der kendetegner en tinglig ret, og til om en ret adskiller sig fra betalingskrav. Det er i den forbindelse illustrativt, at når forfatteren anser genuskøberens krav for en tinglig ret, skyldes det snarere en modsætningsslutning fra betalingskrav frem for en analyse af, hvad der kendetegner tinglige rettigheder.¹⁰¹³1013. Jf. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen: Internationale aspekter af insolvens- og tingsretten (2002) s. 48: »En genuskøber opnår ved købsaftalen krav på, at sælger leverer et aktiv af en bestemt type, eller om man vil ét af de aktiver af det [sic] pågældende type, som sælger inden leveringen måtte blive ejer af. Det bør anses som en tinglig ret, da der er tale om en ret til et aktiv af en bestemt type og ikke krav på betaling.« (udh. i orig.).

Side 599

For det tredje er risikoen ved at betragte tingsretten ud fra et insolvensretligt ståsted, at fundamentale forskelle træder mindre tydeligt frem på grund af en eventuel mulighed for lighed i resultatet. Den omstændighed, at både panteret og konkursprivilegium kan give kreditorer dækning i et konkursbo, indebærer ikke, at reglerne om tinglige rettigheder og de insolvensretlige regler om privilegium minder om hinanden.¹⁰¹⁴1014. Se derimod Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen: Internationale aspekter af insolvens- og tingsretten (2002) s. 50: »Man kan næppe komme en sondring mellem tinglige rettigheder og privilegier nærmere end, at privilegier i modsætning til tinglige rettigheder er kendetegnet ved, at fortrinsretten fremfor de simple kreditorer kun kan gøres gældende i forbindelse med en insolvensbehandling [...]« (udh. i orig.).

Pant i en individuel bestemt genstand er en tinglig ret. Tilsvarende indebærer pantsætning af flere forskellige individuelt bestemte genstande, at panthaver har en tinglig ret over hver pantegenstand. Flydende pant, som eksempelvis pant i driftsmateriel mv. efter TL § 37 og TL § 47 b, stk. 2 eller virksomhedspant, jf. TL § 47 c, er kendetegnet ved, at pantegenstandene kan ændre sig over tid i takt med, at aktiver indgår i og udskilles fra pantet. Panthaver har også ved flydende pant en tinglig ret over bestemte pantegenstande.¹⁰¹⁵1015. Se dog Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen: Internationale aspekter af insolvens- og tingsretten (2002) s. 49 f., som finder, at grænsen mellem tinglige rettigheder og privilegerede betalingskrav er vanskeligere, hvor panthaver har pant i en artsbestemt mængde af aktiver, og som nævner pant efter TL § 37 og TL § 47 b, stk. 2 som eksempel. Den heri liggende sammenblanding af insolvensret og tingsret forekommer ikke hensigtsmæssig: Ved pantsætning efter eksempelvis TL § 47 b, stk. 2, gives pant i pantegenstandene for det pantsikrede krav. Tingsretligt gør det ingen forskel, om den pantsikrede fordring er et privilegeret krav, et simpelt krav eller et efterstillet krav. Panteretten, herunder den tinglige ret til pantegenstandene, er en fra konkursprivilegium væsensforskellig konstruktion. Selvom pantegenstandene efter panteaftalen er bestemt ved kategorier (tingsindbegreb), og de omfattede enkeltaktiver derfor kan ændre sig over tid, har panthaver en tinglig ret. Ved flydende pant har panthaver således pant i de til enhver tid værende aktiver, som falder ind under tingsindbegrebet. Med andre ord: Selvom panteretten er flydende, hvormed aktiver kan gå ud og ind af pantet, er panthavers ret Side 600 tinglig, fordi det på et hvilket som helst tidspunkt er bestemte aktiver, som pantsætter har givet panthaver pant i.

4. Hvornår er en ret tinglig?

Antagelser om, at retsstillingen følger af en opdeling af formuerettighederne i obligationsretlige rettigheder (fordringsrettigheder) og tinglige rettigheder (rådighedsrettigheder), hører som nævnt fortiden til.

Noget andet er, at det har betydning, om en rettighed vedrører et aktiv – om rettigheden er rettet mod et objekt – eller ej.¹⁰¹⁶1016. Smh. Jul. Lassen: Almindelig Del, 3. udg. (1917-1920) s. 2 og Henry Ussing: Almindelig del, 4. udg. ved A. Vinding Kruse (1967) s. 4 f. Objektet kan være en fysisk genstand, en immateriel rettighed, en fordring etc. Der er ingen tinglig konflikt, hvor to personer kan kræve en ydelse fra samme person – heller ikke selvom kravene lyder på samme ydelse – hvis kravene er rent personlige forpligtelser.¹⁰¹⁷1017. Kollisionen mellem flere fordringsretter kan siges at afgøres efter et konkurrenceprincip, jf. Alf Ross: Om ret og retfærdighed (1971) s. 241: »Dette vil sige, at kreditorerne må konkurrere om opfyldelse uden hensyntagen til tidspunktet for deres fordrings stiftelse.« Se også Bernhard Gomard: Obligationsret 1. del, 5. udg. ved Torsten Iversen (2016) s. 16: »Flere obligatoriske rettigheder eller fordringer er ligestillede. De er konkurrerende krav.« (udh. udeladt). Kun hvis retten er rettet mod et aktiv, har retten et tingligt aspekt. Den tinglige konflikt opstår kun, hvis begge rettigheder er tinglige og rettet mod samme aktiv.¹⁰¹⁸1018. Se om tilfælde, hvor kun den ene rettighed er tinglig, Alf Ross: Om ret og retfærdighed (1971) s. 242: »Dette betyder, at rådighedsretten går forud for fordringsretten uanset tidspunktet for de kolliderende rettigheders stiftelse: rådighedsrettens indehaver er separatist i debitors konkursbo«. I forhold til tidsprioriteten – »først i tid, bedst i ret« – er det dermed den successor, som først har en tinglig ret, som er først i tid, uanset hvornår hans aftale eller andet retsgrundlag måtte være etableret.¹⁰¹⁹1019. Anderledes Peter Mortensen: Indledning til tingsretten, 2. udg. (2009) s. 189 f. Se derimod Fr. Vinding Kruse: Ejendomsretten 2. bd., 3. udg. (1951) s. 834: »Ved varer og andre artsbestemte genstande får den køber prioritet forud for de andre, for hvem sælgeren først har individualiseret et bestemt vareparti på afgørende måde [...]«.

I denne begrænsede henseende kan en ret siges at være en tinglig ret, hvis den knytter sig til ét aktiv – ét objekt – mens en rent personlig pligt uden tilknytning til et aktiv kan siges udelukkende at være en obligato-Side 601risk ret (en fordringsret). Dette indebærer ikke en tilbagevenden til ældre tiders opfattelse, hvor retsstillingen var afhængig af rettighedens systematiske placering; om rettigheden blev kategoriseret som tinglig eller obligatorisk. Derimod er der tale om, at parternes interne retsstilling afspejler sig i det eksterne forhold. I den her anvendte betydning relaterer begreberne obligatorisk ret og tinglig ret sig begge til det interne forhold mellem parterne. Det interne forhold har konsekvenser for de successorer, som afleder deres ret fra parterne: Successorerne kan ikke aflede en ret fra en person, som ikke selv har denne ret.

Om der foreligger en tinglig ret afhænger ikke af, om retten er tingligt beskyttet og er ligeledes uafhængig af, hvad resultatet af en eventuel tinglig konflikt med tredjemand måtte blive. Eksempelvis er en købsaftale om en individuel fast ejendom en tinglig ret, uanset om købers ret er beskyttet ved tinglysning, og uafhængigt af om købers ret bliver ekstingveret af senere rettigheder eller ikke kan fortrænge tidligere rettigheder.

Er der i det interne forhold tale om en personlig pligt uden tilknytning til et bestemt aktiv, kan den berettigede heller ikke hævde en ret til et bestemt aktiv over for den forpligtedes successorer. Dette indebærer i købeforhold, at først fra det øjeblik køber opnår en tinglig ret til salgsgenstanden, kan købers omsætningserhververe have en tinglig ret over genstanden, når deres ret afledes af købers ret over for sælger. Dette har eksempelvis betydning ved virksomhedspant: Virksomhedspantet er et flydende pant, som omfatter, hvad virksomheden ejer og fremtidig erhverver, jf. TL § 47 c, stk. 1. Ved aktiver, som erhverves fra tredjemand, afledes virksomhedspanthavers ret umiddelbart af pantsætters (købers) ret over for sælger, dvs. aktivet gribes af pantet fra det tidligste tidspunkt, hvor pantsætter (køber), selv har en tinglig ret over aktivet i forhold til sælger. Er salgsgenstanden ikke individualiseret ved købsaftalens indgåelse, gribes den af virksomhedspantet, når pantsætter selv opnår ejendomsretten, dvs. på det tidspunkt, hvor individualiseringen sker, jf. U 2014.1458 H.¹⁰²⁰1020. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 117 f., samt med yderligere henvisninger Lars Henrik Gam Madsen i ET 2013.325 og Astrid Millung-Christoffersen: Virksomhedspant – Særligt ud fra et tingsretligt perspektiv (2016) s. 125 ff. Se dog Peter Mortensen: Virksomhedspant og fordringspant (2014) s. 37 f., som vil anse et aktiv for erhvervet fra tidspunktet for indgåelse af aftalen herom, uanset om der er tale om en species- eller genusydelse, forudsat at aftalen er endelig, klar, bestemt og gyldig, smh. nærmere note 34.

Side 602

Den tinglige ret er kendetegnet ved, at den er rettet mod et individuelt bestemt aktiv. En rettighed, som ikke knytter sig til et individualiseret aktiv, savner det fornødne tinglige aspekt og er dermed udelukkende en fordringsret (en obligatorisk rettighed) mod den forpligtede personligt. Kravet om individualisering er opfyldt, hvis rettigheden vedrører ét bestemt aktiv. Betingelsen om individualisering er ligeledes opfyldt, hvis rettigheden omfatter en bestemt flerhed af genstande. Hvor rettigheden eksempelvis omfatter den samlede produktion, er kravet om individualisering dermed opfyldt. Det samme gælder, hvis rettigheden retter sig mod tingsindbegreb, idet den krævede afgrænsning til en bestemt flerhed af genstande følger af, at rettigheden påhviler alle aktiver, som falder under tingsindbegrebet, og som den forpligtede selv har den fornødne ret over.

Går forpligtelsen fra først af ikke på bestemte aktiver, bliver rettigheden først tinglig ved efterfølgende individualisering. Talmæssige sammenfald har ingen betydning, eksempelvis at sælger måtte have det samme antal varer liggende på lager eller bestiller et til købsaftalen svarende antal varer hos sin leverandør umiddelbart efter aftalens indgåelse. Dette selvom det måske var sælgers intention at opfylde aftalen med disse varer. I al fald så længe sælgers intention ikke har fået et ydre udtryk, må det afgørende være, at sælgers intention ikke ændrer på, at han har ret til anvende varerne til et hvilket som helst formål, hvis han ændrer holdning. Se om genuskøb nærmere afsnit 5.

Spørgsmålet om individualisering opstår typisk i forholdet mellem erhververen og overdragerens retsforfølgende kreditorer. Hvis en tinglig ret skal have virkning over for de retsforfølgende kreditorer, stilles der dog yderligere krav for at imødegå risikoen for kreditorbesvigelser: Ved overdragelse til eje skal individualiseringen være bindende.¹⁰²¹1021. De nærmere betingelser for, at erhververen bevarer sin ret over for overdragerens retsforfølgende kreditorer ved overdragelse til eje – herunder diskussionen om, hvorvidt individualiseringen skal være bindende, normal eller ordinær – skal ikke behandles nærmere her. Det er en nødvendig betingelse for, at erhververen kan hævde sin ret over for alle overdragerens successorer, at aktivet er individualiseret i det interne forhold mellem erhververen og overdrageren, men det er ikke tilstrækkeligt til, at den tinglige ret kan hævdes over for overdragerens retsforfølgende Side 603 kreditorer.¹⁰²²1022. Smh. Alf Ross: Om ret og retfærdighed (1971) s. 232: »Hvornår tinglig beskyttelse indtræder bør ordnes præceptivt af lovgivningen. [...] Alt hvad man kan sige er, at de individuelt bestemte rettigheder har mulighed for at opnå tinglig beskyttelse.« Denne forskel indebærer, at erhververen kan have en tinglig ret, som kan hævdes over for overdrageren – og en del af overdragerens successorer, herunder arvinger – selvom retten ikke ville kunne hævdes over for overdragerens retsforfølgende kreditorer.

Obligatoriske rettigheder og tinglige rettigheder er ikke modsætninger i den forstand, at den berettigede enten har en fordringsret eller en tinglig ret.¹⁰²³1023. Jf. Henry Ussing: Almindelig del, 4. udg. ved A. Vinding Kruse (1967) s. 6. Smh. også Knud Illum: Dansk tingsret (1976) s. 4 f. og W.E. von Eyben: Formuerettigheder, 7. udg. (1983) s. 30 ff. Køberen af en individuelt bestemt genstand har således både en fordringsret og en tinglig rettighed. Eller rettere: købers rettighed er både obligatorisk og tinglig. Er genstanden ikke individuelt bestemt, er købers rettighed mod sælgeren derimod alene obligatorisk. Modsat forudsætter en tinglig rettighed ikke en fordringsrettighed. Eksempelvis har en ejer, som har fået sin genstand stjålet, en tinglig rettighed, selvom vindikationskravet mod besidderen af genstanden ikke er en fordringsrettighed, og ejerens ret til genstanden ikke er begrundet i de af tyveriet følgende rettigheder mod tyven. Hertil kommer, at etableringen af tinglige rettigheder ikke er begrænset til formueretten, men ligeledes kan følge af offentligretlige regler, herunder ekspropriation.

5. Tinglige rettigheder og sondringen mellem species og genus

Hvorvidt genstanden er individualiseret eller ej, er et spørgsmål, som ikke afhænger af den obligationsretlige sondring mellem species og genus.¹⁰²⁴1024. Se også Vagn Carstensen: Ting og Sager 1 (1982) s. 13, note 5. Individualiseringen er en forudsætning for, at den berettigede har en tinglig ret: Er salgsgenstanden ikke individualiseret, har køber alene en ikke-tinglig fordringsret på sælger, hvilket indebærer, at køber alene har et krav mod sælgers formue generelt.¹⁰²⁵1025. Se dog Peter Mortensen: Indledning til tingsretten, 2. udg. (2009) s. 189, som om erhververens stilling over for konkurrerende aftaleerhververe antager, at erhververen af en artsbestemt ydelse formentlig er stillet som erhververen af en individuelt bestemt ydelse, således at aftalens indgåelse som udgangspunkt er afgørende også ved artsbestemte ydelser, forudsat at aftalen er endelig, klar og bestemt. Forinden angives det s. 187, at kravet om klarhed og bestemthed kan udtrykkes således, at de erhvervede genstande skal være specificerede i aftalen, hvilket illustreres med et eksempel, hvor den opstillede specifikationsbetingelse ikke anses for opfyldt i et artsbestemt køb. Et krav om, at genstandene skal være specificeret i aftalen, lader sig vanskeligt forene med en aftale om artsbestemte ydelser. Hertil kommer dog, at det s. 188 forudsættes, at specifikationen ved artsbestemte ydelser kan ske ved overdragerens ensidige udskillelse efterfølgende. Resultatet bliver derfor i vidt omfang det samme. At forskellen ikke kun er terminologisk, bliver tydeligt, når forfatteren s. 189 f. antager, at den genuskøber, hvis aftale er først i tid, får forrang til genstande omfattet af arten, som sælger måtte have i sin besiddelse, hvis der i øvrigt foreligger artsumulighed. Herved antager forfatteren, at konkurrenceprincippet ikke finder anvendelse mellem to genuskøbere.

Side 604

Specieskøbet er kendetegnet ved, at salgsgenstanden er individuelt bestemt, således at det er en bestemt genstand, der købes. Køberen kan ikke kræve en anden genstand i stedet, og sælgeren kan heller ikke opfylde aftalen ved at levere en anden genstand, selvom den er mage til den solgte.¹⁰²⁶1026. Jf. Henry Ussing: Køb, 4. udg. ved A. Vinding Kruse (1967) s. 10. Se eksempelvis også Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky: Lærebog i Obligationsret I, 4. udg. (2016) s. 42. Ved genuskøbet er salgsgenstanden derimod bestemt efter art. Sælger har pligt til at levere en genstand af den ved aftalen bestemte art, og sælger har ret til at opfylde aftalen ved at levere en hvilken som helst genstand, der hører til arten.¹⁰²⁷1027. Jf. Henry Ussing: Køb, 4. udg. ved A. Vinding Kruse (1967) s. 10. Genussælger har dermed valgretten med hensyn til, hvilke genstande inden for arten der skal anvendes til opfyldelse af aftalen.¹⁰²⁸1028. Jf. Lars Hedegaard Kristensen, Anne-Dorte Bruun Nielsen og Torsten Iversen: Lærebog i køberet, 5. udg. (2017) s. 32. Modstykket hertil er, at køberen i udgangspunktet ikke har krav på en bestemt genstand. Først ved sælgers udøvelse af sin valgret får genuskøber ret til en bestemt genstand.

Definitionen af genuskøb gør, at der i praksis er et vist sammenfald mellem artsbestemte krav og manglende tinglig ret.¹⁰²⁹1029. Smh. Fr. Vinding Kruse: Ejendomsretten 1. bd., 3. udg. (1951) s. 173 om forskellen mellem krav på individuelle genstande og artsbestemte krav: »For artsbestemte krav, altså i forholdet mellem alle kreditorer indbyrdes, bør da efter det anførte lighedsprincippet eller konkurrenceprincippet gælde, og da disse krav heller ikke har beskyttelse overfor omsætningserhververe, er stillingen idethele, at artsbestemte krav som hovedregel ikke har nogen omsætningsbeskyttelse.« (udh. udeladt). Der er dog ikke tale om et nødvendigt sammenfald. Genuskøber kan således have krav på en individuelt bestemt genstand – sælgeren anses for at have udøvet sin Side 605 valgret – uden at genuskøbet koncentreres til et specieskøb, dvs. sælgers udøvelse af valgretten begrænser ikke sælgers pligt til den valgte genstand. Sælger kan ved sin erklæring til køber om individualisering give køber ret til den bestemte genstand. En ensidig erklæring fra genussælgers side medfører derimod ikke, at sælgers forpligtelse reduceres (koncentreres) til en speciesforpligtelse.¹⁰³⁰1030. Jf. Lars Hedegaard Kristensen, Anne-Dorte Bruun Nielsen og Torsten Iversen: Lærebog i køberet, 5. udg. (2017) s. 34, hvor det anføres, at der må kræves klare holdepunkter for at antage, at en aftale om udskillelse indebærer en ret for sælgeren til på egen hånd at foretage koncentration. Sælgers erklæring om genstandens individualisering er et ensidigt begunstigende løfte, som giver køber en ret, hvorimod en begrænsning af sælgers pligt kræver købers accept.

Forholdet mellem parterne afspejler sig i den berettigedes adgang til tvangsfuldbyrdelse. Er der sket individualisering, kan købers ret til genstanden gennemtvinges over for sælger ved en umiddelbar fogedforretning, da køber har et besiddelseskrav på udlevering af rørligt gods, jf. RPL § 596, stk. 1, jf. RPL § 528. Før individualiseringen har køber derimod ikke mulighed for at gennemtvinge købet ved en umiddelbar fogedforretning.¹⁰³¹1031. Jf. Erwin Munch-Petersen: Tvangsfuldbyrdelse (1948) s. 285 (»En selvfølgelig Forudsætning maa det for det første være, at de paagældende Løsøreting er tilstrækkelig individualiserede, [...]«), J. L. Frost: Fogedforretninger (1949) s. 286, Peter Møgelvang-Hansen: Umiddelbare fogedforretninger (1975) s. 90 og W.E. von Eyben: Formuerettigheder, 7. udg. (1983) s. 35. Anderledes Bernhard Gomard: Fogedret, 4. udg. under medvirken af Michael Kistrup, Lars Lindencrone Petersen og John Lundum (1997) s. 350 og Jens Anker Andersen: Tvangsfuldbyrdelse, 3. udg. (1997) s. 86. Købers besiddelseskrav opstår først ved individualiseringen. Ved et genuskøb er det dermed en betingelse for køberens besiddelseskrav, at sælger har udøvet den i genusaftalen liggende valgret. Kunne fogedretten udøve valgretten på sælgers vegne, ville fogedretten ikke blot gennemtvinge et besiddelseskrav, men etablere et indtil da ikke-eksisterende besiddelseskrav, hvilket ligger uden for rammerne af den umiddelbare fogedforretning.

6. Konklusion

En erhverver kan ikke over for overdragerens andre successorer hævde et krav på et aktiv, hvis erhververen ikke har ret til aktivet efter det interne Side 606 forhold mellem overdrageren og erhververen. Overdragerens øvrige successorer – det være sig aftaleerhververe, retsforfølgende kreditorer, arvinger eller andre – skal derfor ikke respektere erhververen. Dette er ikke et spørgsmål om, at senere successorer kan ekstingvere, men skyldes fraværet af ret. En tinglig konflikt – spørgsmålet om en rets beskyttelse og dermed spørgsmålet om vindikation og ekstinktion – opstår kun mellem to parter, hvis begge parter efter deres respektive interne forhold med den de afleder deres ret fra har en tinglig ret over samme aktiv. I forhold til tidsprioriteten – »først i tid, bedst i ret« – er det dermed den successor, som først har en tinglig ret, som er først i tid, uanset hvornår hans retsgrundlag måtte være etableret.

For afslutningsvist at besvare det i titlen rejste spørgsmål: Obligatoriske og tinglige rettigheder er ikke enten–eller. En rettighed kan både være obligatorisk og tinglig.

Side 607