Torgny Håstad, professor, f.d. justitieråd
1. Inledning
Fastän det finns särskilda regler om rättegångskostnader vid konsumenttvister i allmänna domstolar i Sverige, brukar de flesta tvister mellan näringsidkare och konsumenter hamna i Allmänna reklamationsnämnden (ARN). Här betalar konsumenten bara en mindre administrativ avgift. Nämndens avgöranden är inte tvingande (exigibla) mot näringsidkaren utan formuleras som en rekommendation. Det finns dock en svart lista, som publiceras och omfattar företag som inte följer nämndens rekommendationer. Vissa branschförbund har villkor som förpliktar medlemmarna att följa rekommendationerna.
ARN:s avgöranden fattas normalt i en sammansättning med en aktiv eller pensionerad domare samt två företrädare för konsumenter och två företrädare för näringsidkare (intresserepresentanter). I vissa principiellt viktiga mål kan s.k. förstärkt sammansättning förekomma där tre yrkesdomare, bl.a. nämndens ordförande (generaldirektören), deltar.
ARN har avdelningar för olika sorters tvister, t.ex. resor, bostäder, bilar, båtar, skor, textilier, bank, försäkring, samt en allmän avdelning. I den allmänna avdelningen, där jag brukar gästspela några gånger per år, har intresserepresentanterna ingen speciell sakkunskap rörande föremålet för avtalet utan är hämtade från t.ex. Konsumentverket och branschorganisationen Svensk Handel. Tvisterna där gäller ofta köp av lös egendom eller olika slags tjänster, såsom reparationer av saker, skönhetsbehandling, gymabonnemang och kurser.
Ett par av de vanligaste juridiska frågorna på allmänna avdelningen gäller konsumenters ångerrätt enlig lagen om distansavtal och avtal utan-Side 483för affärslokaler samt konsumenters avbeställningsrätt enligt konsumenttjänstlagen eller konsumentköplagen. Det är vanligt att konsumenten i sin anmälan till ARN uttrycker ett visst missnöje med varan eller tjänsten och förklarar att han eller hon inte vill behålla den. Det leder oftast till att ARN prövar om konsumenten 1) har hävningsrätt eller rätt till prisavdrag, 2) har ångerrätt eller 3) har rätt att avbeställa varan eller tjänsten. Det krävs inte att konsumenten hänfört sig till några rättsregler (iura novit curia). Men om det behövs för att näringsidkaren inte ska bli överraskad av prövningens omfattning, naturligtvis inskränkt till de omständigheter som konsumenten anfört, tillfrågas näringsidkaren under beredningen av ärendet om det finns invändningar som vore relevanta enligt t.ex. ånger- eller avbeställningsreglerna.
Fastän framställningen nedan avser svensk rätt hoppas jag att den har intresse för festföremålet och andra danska läsare. Jag behandlar först konsumenters ångerrätt, därefter deras avbeställningsrätt.
2. Ångerrätt
Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2005:59), som bygger på ett par EU-direktiv (se nedan), innehåller bl.a. följande bestämmelser. För huvudproblemen i denna uppsats är 2 kap. 11 § p. 12 rörande fritidsaktiviteter samt 2 kap. 14 och 15 §§ rörande risken för casuell förstörelse av varan av störst intresse.
1 kap. 2 §. I lagen avses med distansavtal: avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans, om kommunikationen uteslutande sker på distans. /.../
2 kap. 1 §. Detta kapitel gäller för avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför en tjänst åt en konsument. /.../
2 kap. 2 §. Innan ett avtal ingås ska näringsidkaren ge konsumenten information om /.../ 9. huruvida och under vilka förutsättningar det finns en ångerrätt, tidsfristen och övriga villkor för ångerrätten, hur ångerrätten utövas samt att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätten och hur konsumenten kan ta del av det /.../
2 kap. 10 §. Konsumenten har rätt att frånträda avtalet (ångerrätt) genom att till näringsidkaren lämna eller sända ett meddelande om detta inom 14 dagar från den dag som anges i 12 § (ångerfrist). /.../
2 kap. 11 §. Ångerrätt gäller inte för avtal som 1. avser en tjänst som har fullgjorts, om konsumenten uttryckligen har samtyckt till att tjänsten börjar utföras och gått med på att det inte finns någon ångerrätt när tjänsten har fullgjorts, /.../ 12. avser kulturevenemang, idrottsevenemang eller någon annan liknande fritidsaktivitet, servering, catering eller någon annan liknande tjänst, inkvartering, varutransport eller biluthyr-Side 484ning, om näringsidkaren ska tillhandahålla tjänsten på en bestämd dag eller under en bestämd tidsperiod.
2 kap. 12 §. Vid avtal om överlåtelse eller upplåtelse av vara börjar ångerfristen löpa den dag då konsumenten får varan i sin besittning. Vid avtal om en tjänst börjar ångerfristen löpa den dag då avtalet ingicks. /.../
Ångerfristen enligt första–tredje styckena börjar aldrig löpa förrän konsumeten har fått information om ångerrätten enligt 2 § första stycket 9 /.../. Rätten att ångra sig upphör dock senast ett år efter det att ångerfristen skulle ha löpt ut om informationen hade getts på föreskrivet sätt.
2 kap. 13 §. Om konsumenten utövar sin ångerrätt, ska konsumenten utan onödigt dröjsmål och senast inom 14 dagar på egen bekostnad lämna eller sända tillbaka varan till näringsidkaren. /.../
2 kap. 14 §. Om konsumenten utövar sin ångerrätt, ska näringsidkaren betala tillbaka vad konsumenten har betalat till näringsidkaren. Återbetalning ska göras utan onödigt dröjsmål och senast inom 14 dagar från den dag då näringsidkaren tog emot konsumentens meddelande om att avtalet frånträtts.
Vid avtal om överlåtelse eller upplåtelse av en vara behöver återbetalning dock inte göras förrän näringsidkaren tagit emot varan från konsumenten eller konsumenten visat att varan sänts tillbaka. /.../
2 kap. 15 §. Om konsumenten utövar sin ångerrätt, ska konsumenten ersätta näringsidkaren för /.../, 2. en varas värdeminskning i den mån den beror på att konsumenten hanterat varan i större omfattning än som varit nödvändigt för att fastställa dess egenskaper eller funktion, under förutsättning att näringsidkaren har gett konsumenten information enligt 2 § första stycket 9 /.../, 3. en proportionell andel av det avtalade priset, i den mån priset är skäligt, för en tjänst som delvis utförts innan konsumenten utövade ångerrätten, under förutsättning att konsumenten uttryckligen har begärt att tjänsten skulle börja utföras under ångerfristen och näringsidkaren gett konsumenten information enligt 2 § första stycket 9 /.../
2.1. Undantaget för fritidsaktiviter
En kontroversiell fråga vid tillämpning av distansavtalslagen har varit i vad mån en konsument har ångerrätt vid avtal om en fritidsaktivitet. Det kan röra sig om anmälan till en teaterföreställning, en konsert, ett idrottsevenemang eller eget aktivt deltagande i något en idrottstävling eller i en utbildning eller i träning.
Högsta domstolen har inte meddelat någon dom avseende ångerrätt enligt distansavtalslagen.
Hur ARN har bedömt denna fråga framgår av ett beslut den 7 februari 2018, Änr 2017-06733 (författaren ordförande, fyra intresserepresentanter, enhälligt). Ärendet gällde en dressyrkurs för hundägare. Anmälaren hette Veronica Johansson och motpart var Åstorps Brukshundklubb.
Side 485
Nämndens beslut
Nämnden rekommenderar Åstorps Brukshundklubb att betala 962 kr till Veronica Johansson. Nämnden avslår Veronica Johanssons krav i övrigt.
Anmälarens krav
Veronica Johansson begär återbetalning med 1 730 kr.
Den 10 april 2017 anmälde hon sig via Internet till en hundkurs. Hon betalade 1 100 kr för kursen. Dessutom betalade hon 630 kr för medlemskap i en hundklubb, eftersom detta var ett krav för att få gå kursen. Hon fick ingen information om ångerrätt från företaget. När hon anmälde sig till kursen utgick hon från att hon och hennes man kunde turas om att gå kursen, eftersom hon på grund av sitt arbete inte kunde delta på alla kurstillfällena. Vid första kurstillfället blev hon däremot informerad om att endast hon kunde delta på kursen eftersom det var hon som anmält sig till kursen. Eftersom företaget inte var intresserat av att hitta en lösning på detta begärde hon den 12 april 2017 att få ångra köpet av kursen och medlemskapet och få tillbaka 1 730 kr.
Motpartens svar
Åstorps Brukshundklubb motsätter sig kravet.
Den aktuella kursen omfattade åtta tillfällen à två timmar och 15 minuter. Veronica Johansson och hennes familj deltog på första kurstillfället, varvid hennes man uppgav att det skulle vara han som skulle delta på kursen vid nästa tillfälle.
Anmälan till kursen blir bindande i och med att betalningen sker. Kursavgiften kan endast betalas tillbaka mot uppvisande av intyg från läkare eller veterinär. Det är den som anmält sig till kursen som får gå kursen eftersom den som anmäler sig blir medlem i hundklubben och därmed är försäkrad mot olycksfall under kursen. Alla dessa villkor framgår av Åstorps Brukshundklubbs hemsida. Veronica Johansson blev alltså informerad om dessa villkor vid avtalets ingående.
Den kurs som Veronica Johansson anmälde sig till hölls av en instruktör som var inhyrd från ett externt företag och som Åstorps Brukshundklubb fick betala för. Det fanns dessutom personer som stod i kö för att gå kursen. Ingen av dessa personer kunde dock kallas in på grund av att Veronica Johansson aldrig hörde av sig till instruktören. Har företaget reserver, som företaget kan sätta in på en kurs, försöker företaget alltid lösa det med kursdeltagaren som fått förhinder, men det förutsätter att företaget kan få in någon annan i deltagarens ställe och att detta sker omgående eftersom det är en kurs som hänger ihop. Detta innebär att kursdeltagaren behöver delta på de flesta kurstillfällena.
Veronica Johansson tecknade också ett medlemskap i Svenska Brukshund Klubben. Medlemskapsavgiften kan inte återbetalas eftersom Veronica Johansson fått det hon betalat för, dvs. ett medlemskap innefattande flera förmåner.
Motiveringen till nämndens beslut
Har Veronica Johansson ångerrätt?
Avtalet mellan parterna har träffats via Internet. Därmed är lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen) tillämplig på avtalet. En konsument har enligt lagen rätt att frånträda (ångra) ett distansavtal om köp av en vara eller tjänst genom att lämna ett meddelande om detta till säljföretaget. Vid köp av en vara har kon-Side 486sumenten rätt att säga upp avtalet inom 14 dagar från leveransen av varan, medan motsvarande ångerfrist för köp av tjänst gäller från den dag då avtalet ingicks (2 kap. 10 och 12 §§ distansavtalslagen).
Ångerrätten gäller inte för avtal som avser kulturevenemang, idrottsevenemang eller någon annan liknande fritidsaktivitet om näringsidkaren ska tillhandahålla tjänsten på en bestämd dag eller under en bestämd tidsperiod (2 kap. 11 § första stycket 12 distansavtalslagen). Eftersom det av utredningen i ärendet framgår att den aktuella kursen skulle hållas på vissa bestämda dagar under en bestämd tidsperiod har nämnden att ta ställning till om kursen kan anses utgöra en sådan fritidsaktivitet som omfattas av undantagsbestämmelsen.
Bestämmelserna i 2014 års distansavtalslag bygger på direktiv 2011/83/EU. Bestämmelsen i 2 kap. 11 § första stycket 12 motsvarar artikel 16 l) i direktivet. Det är dock inte fråga om någon ny bestämmelse, utan en liknande infördes i direktivet 1997/7/EG, som genomfördes i svensk rätt genom lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (se 7 § första stycket 4 i den lagen).
Enligt artikel 3.2 i 1997 års EG-direktiv skulle konsumenten sakna ångerrätt vid avtal om tillhandahållande av tjänster såsom inkvartering, transport, serviceverksamhet eller fritidsverksamhet, om tjänsten skulle tillhandahållas på en bestämd dag eller en bestämd tidsperiod.
Enligt skäl 49 i 2011 års EU-direktiv kan en ångerrätt vara olämplig på grund av varans eller tjänstens art bl.a. vid tjänster där ingåendet av avtal innebär att kapacitet reserveras som näringsidkaren kan få svårt att fylla om ångerrätt utövas. Detta sägs vara fallet t.ex. vid bokning av hotell och fritidshus samt vid kulturella evenemang och sportevenemang.
Artikel 16 i 2011 års direktiv anger att medlemsstaterna inte får tillåta ångerrätt vid tillhandahållande av logi för andra ändamål än permanent boende, varutransport, tjänster som avser biluthyrning, catering eller tjänster som avser fritidsverksamhet när det i avtalet anges att tjänsterna ska tillhandahållas en bestämd dag eller under en bestämd tidsperiod. Att medlemsstaterna »inte får« medge ångerrätt i angivna fall kan inte anses vara ändrat genom artikel 25 om att direktivet är på visst sätt tvingande till konsumenternas förmån.
EU-domstolen har i en dom den 10 mars 2005 i målet C-336/03 uttalat att valet av begreppet »fritidsverksamhet« (och alltså inte t.ex. »fritidsevenemang«) innebär att lagstiftaren valt att från ångerrätten undanta alla fritidsaktiviteter oavsett omfattning, utom sådana avtal som inte ska verkställas ett visst datum eller under en viss period.
I proposition 1999/2000:89 avseende 2000 års distansavtalslag uttalas att begreppet fritidsaktivitet i artikel 3.2 EG-direktivet kan inbegripa olika kulturevenemang och idrottsevenemang. Undantaget exemplifieras med distansavtal om köp av biljetter till operaföreställningar och fotbollsmatcher (s. 82). 2005 års distansavtalslag innebar ingen ändring i sak när det gällde undantagets omfattning och innebörd (prop. 2004/05:89 s. 128).
I proposition 2013/14:15 avseende 2014 års distansavtalslag anges i författningskommentaren till 2 kap. 11 § punkt 12 distansavtalslagen (s. 90) att tjänster, som avser kulturevenemang och idrottsevenemang eller någon annan liknande fritidsaktivitet, liksom tidigare undantas från ångerrätten. Som ett exempel på fritidsaktivet anges att konsumenten utövar en sport.
Side 487
Nämnden har i ett tidigare avgörande i ärende 2011-5317 i förstärkt sammansättning ansett att ordalydelsen av och syftet med undantagsbestämmelsen ger vid handen att undantaget gäller fritidsaktiviteter av viss omfattning, där avbokningar typiskt sett skulle kunna drabba näringsidkaren oproportionerligt hårt. Många gånger kan det röra sig om avtal där näringsidkaren har ingått avtal med andra näringsidkare för att kunna fullgöra avtalet med konsumenten. Varje slags avtal om en fritidsaktivitet omfattas alltså inte av undantaget. Nämnden uttalade vidare att avgörande vid bedömningen borde vara omständigheter som evenemangets omfattning och storlek och, typiskt sett, de ekonomiska konsekvenserna för näringsidkaren av att konsumenten har möjlighet att ångra och avboka sitt deltagande. – Nämnden noterar nu att det var fråga om huruvida en förmedlare av en anmälan till New York Marathon skulle bli återbetalningsskyldig även om förmedlaren inte skulle ha möjlighet att återfå beloppet från arrangören; förmedlaren skulle därmed inte hamna i samma läge som om avtalet inte hade ingåtts med konsumenten utan drabbas av en förlust utöver det egna arbete som förmedlaren lagt ner i ärendet. En återbetalning skulle alltså drabba förmedlaren ovanligt hårt. Slutsatsen blev att anmälaren saknade ångerrätt.
Nämnden har vidare i ärende 2011-6203, likaledes i förstärkt sammansättning, rörande ett avtal om att köra sportbil upprepat de principiella avsnitten i 2011 års avgörande men kommit till slutsatsen att det avtalet inte var av sådant slag att det omfattades av undantaget från ångerrätten.
Marknadsdomstolen har behandlat ångerrätten vid en danskurs (2016:13). Domstolen uttalade att bestämmelsen i distansavtalslagen ska tillämpas på aktiviteter där utövande av en ångerrätt typiskt sett skulle drabba näringsidkaren ekonomiskt på ett sätt som inte står i proportion till betydelsen av ångerrätten för konsumenterna. Marknadsdomstolen fann därför att det i målet aktuella avtalet om danskurs inte omfattades av undantaget från ångerrätt.
Nämnden gör nu följande bedömning.739739. Jag frågade ARN:s ordförande (generaldirektören) om ärendet borde utgå på avdelningen och tas i förstärkt sammansättning, eftersom avdelningens uppfattning avvek från bl.a. ett tidigare beslut i förstärkt sammansättning inom ARN, men ARN:s ordförande ansåg inte det. Det nya beslutet är nu publicerat som s.k. referat.
I EU-direktiven undantas alla tjänster avseende fritidsaktivitet. EU-domstolen har år 2005 tolkat undantaget så att det avser all fritidsaktivitet oavsett omfattning. Även om motivet till undantaget är att arrangören kan få svårt att fylla reserverad kapacitet om en konsument utövar ångerrätt, finns ingen sådan kvalificering med i artikel 3.2 år 1997 eller artikel 16 år 2011. Omnämnandet av sportevenemang i direktivens skäl utgör bara exempel.
Mot denna bakgrund framstår det som problematiskt att inskränka undantaget till fritidsaktiviteter där en ångerrätt typiskt sett skulle drabba näringsidkaren oproportionerligt hårt. Ett sådant undantag är inte heller lättillämpat, allra minst för konsumenter och konsumentvägledare, fastän det är fråga om massavtal som bör kunna lösas utanför domstol. Det skulle vara något enklare att ta fasta på ordet »liknande« framför fritidsaktivitet i distansavtalslagen och bedöma om fritidsaktiviteten liknar ett kultur- eller idrottsevenemang. Den i detta ärende aktuella dressyrkursen liknar inte ett kultur-Side 488 eller idrottsevenemang. Med en sådan tolkning av distansavtalslagen skulle ångerrätt föreligga i ärendet. Ett sådant resultat skulle inte strida mot utgången i nämndens avgörande 2012 (ett idrottsevenemang: ingen ångerrätt) eller mot utgången i Marknadsdomstolens dom 2016 (en danskurs som inte liknar ett kultur- eller idrottsevenemang: ångerrätt).
Begreppet »liknande fritidsaktivitet« i distansavtalslagen har emellertid ingen motsvarighet i något EU-direktiv, och denna restriktion har såvitt känt inte införts av något annat EU-land. Den svenska lagen ska tolkas EU-konformt (se t.ex. EU-domstolens avgörande D-441/14, AJOS, punkterna 29-37), särskilt som medlemsstaterna »inte får« medge ångerrätt i de fall som anges artikel 16 i 2011 års direktiv. Eftersom en anmälan till en tidsbestämd konstresa liksom anmälan till ett tidsbestämt idrottsevenemang som åskådare eller med eget deltagande är undantagen från ångerrätt enligt såväl direktivet som distansavtalslagen, kan man fråga sig varför en anmälan till en tidsbestämd dressyrkurs, navigationskurs, fågelskådarkurs, snickerikurs eller yogakurs skulle vara möjlig att ångra. Konsumenten har ändå möjlighet att avbeställa tjänsten enligt 42 § konsumenttjänstlagen tills tjänsten har slutförts, så som den bestämmelsen kommit att tillämpas analogt av Högsta domstolen och ARN, varvid de ekonomiska effekterna i det enskilda fallet för näringsidkaren och konsumenten kan beaktas.
På grund av det anförda finner nämnden – trots ordet »liknande« i distansavtalslagen – att alla avtal om tjänster avseende fritidsverksamhet som ska genomföras vid en viss tidpunkt eller tidsperiod är undantagna från ångerrätt (se också Anne Kuttenkeuler, Distansavtalslagen [1 november 2017, Zeteo], kommentaren till 2 kap. 11 §).
Veronica Johansson har därför inte haft rätt att ångra sitt deltagande i dressyrkursen.
Eftersom deltagande i idrotts- eller kulturevenemang eller allehanda kurser nästan alltid äger rum på konsumentens fritid, kan man fråga sig om sådana avtal någonsin kan frånträdas på grund av ångerrätt. Nämnden har därför preciserat undantaget i Änr 2017-09822 (förstärkt sammansättning).740740. Nämndens ordförande Britta Ahmné Kågerman, hovrättsrådet Anne Kuttenkeuler, referent, författaren och fyra partsrepresentanter (enhälligt). Ärendet gällde en kurs i färg, form och hantverk under två terminer till priset 32 000 kr. Nämnden skrev:
Nämnda omständigheter ger vid handen att det är fråga om en utbildning på heltid, som dessutom inte är av hobbykaraktär. En sådan kan enligt nämndens uppfattning inte betraktas som en fritidsaktivitet, även om den genomförs på konsumentens fritid. Ångerrätten enligt distansavtalslagen är alltså tillämplig.
Side 489
2.2. Risken för casuell förstörelse av varan
Frågan om näringsidkaren (säljaren) eller konsumenten står risken för att varan skadas eller förkommer under ångerfristen, alltså medan varan är i konsumentens besittning, eller under återtransporten till säljaren utan att det beror på vare sig konsumenten eller säljaren har bedömts i Änr 2017-10274 och 2017-11943.741741. Frågan är behandlad av Susanne Kartoft, Risikoen for salgsgenstanden ved forbrugerens utøvelse af fortrydelseret, UfR 2018 B s. 68 ff. Båda avgjordes i förstärkt sammansättning. Författaren skrev besluten i vilka fyra intresserepresentanter instämde, medan nämndens ordförande Britta Ahmné Kågerman och hovrättsrådet Anne Kuttenkeuler, referent och författare av Zeteos on-line-kommentar om distansavtalslagen, var skiljaktiga beträffande motiveringen. Det första av de i den allmänna delen identiska besluten innehåller:
Nämndens beslut
Nämnden rekommenderar Dennis M AB att avstå från att kräva betalt av Julia Göransson.
Anmälarens krav
Julia Göransson begär betalningsbefrielse med 799 kr.
Den 3 maj 2017 köpte hon klänningen »Amore Dress« för 799 kr via internet. Hon ångrade köpet den 9 maj 2017. Hon har skickat tillbaka klänningen men DM Retro påstår att företaget inte har tagit emot varan och kräver betalning. Det finns bildbevis och intyg från mottagande postombud att försändelsen skickats. Hon har följt företagets anvisning om hur returen ska ske, dvs. genom vanlig retur och inte ett spårbart paket med streckkod. Ärendet är anmält till postombudet.
Motpartens svar
Dennis M AB motsätter sig kravet.
Företaget har inte tagit emot klänningen. Det finns inget spårningsnummer som visar att retur har gjorts. Att försändelsen har fotograferats utgör inte bevis på att paketet har nått företaget. Julia Göransson är därför skyldig att betala för klänningen. Risken för att varan kommer bort under frakten ligger på kunden i detta fall. Företaget rekommenderar alltid att varan skickas med spårbar post, vilket är något man beställer hos posten. Däremot tillhandahåller företaget inte någon fraktsedel med streckkod.
Motiveringen till nämndens beslut
Avtalet mellan parterna är ett distansavtal enligt lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2005:59) i dess lydelse från 13 juni 2014, slutet under sådana förhållanden att Julia Göransson har haft ångerrätt.
Side 490
Rättsliga frågor
Frågan i ärendet är om en konsument, som ångrat avtalet och lämnat varan till en tredje part för återtransport till säljaren, saknar rätt till återbetalning av vad hen har betalat och/eller ska betala resterande del av priset om varan kommer bort eller skadas under återtransporten ifall händelsen inte beror på säljaren, dvs. huruvida konsumenten står risken för varans försämring under återtransporten. För besvarandet av frågan kan det ha betydelse vem av parterna som står risken för att varan t.ex. stjäls eller skadas av en tredje man under ångerfristen. Därför behandlas även detta problem.
Om en konsument utövar sin ångerrätt ska konsumenten enligt 2 kap. 13 § distansavtalslagen utan onödigt dröjsmål och senast inom 14 dagar lämna eller sända tillbaka varan. Ångerrätten som sådan är numera inte inskränkt på annat sätt än som framgår av 2 kap. 11 §; dessa undantag saknar betydelse i ärendet.
Näringsidkaren ska enligt 2 kap. 14 § distansavtalslagen betala tillbaka vad konsumenten har betalat. Vid överlåtelse av en vara behöver återbetalning dock inte göras förrän näringsidkaren tagit emot varan från konsumenten eller konsumenten visat att varan sänts tillbaka.
Enligt 2 kap. 15 § distansavtalslagen ska en konsument, som utövar sin ångerrätt, ersätta näringsidkaren för en varas värdeminskning i den mån denna beror på att konsumenten hanterat varan i större omfattning än som varit nödvändigt för att fastställa dess egenskaper eller funktion, under förutsättning att konsumenten fått fullständig information om sin ångerrätt.
Bestämmelserna, som gäller även om annat avtalats mellan parterna, ger intrycket att om varan kommer bort eller skadas, sedan konsumenten med utövande sin ångerrätt har frånträtt avtalet och avlämnat varan för återtransport till näringsidkaren, så har konsumenten rätt till återbetalning av vad hen har betalat och att konsumenten, i linje med detta, inte är skyldig att betala någon utestående del av det utfästa priset. Bestämmelsen i 2 kap. 15 § distansavtalslagen tycks dessutom innebära att säljaren står risken för att varan t.ex. blir stulen eller skadad hos konsumenten under ångerfristen, förutsatt att skadan inte orsakats av en hantering som går utöver nödvändiga undersökningsåtgärder.
Riktigheten av denna tolkning understöds av artikel 14.2 i direktivet 2011/83/EU, där det står att konsumenten ska hållas ansvarig för varornas minskade värde bara till följd av annan hantering av varorna än vad som är nödvändigt för att fastställa varornas art, egenskaper och funktion, och av artikel 14.5 där det står att konsumenten med undantag för vad som föreskrivs i artikel 13.2 och i denna artikel (14) inte ska ådra sig något ansvar till följd av utövandet av sin ångerrätt.
Före en lagändring år 2014 var det tydligt angivet i distansavtalslagen att säljaren stod risken för varans förstörelse på grund av händelser som inte berodde på konsumenten. Enligt dåvarande 2 kap. 12 § fick konsumenten utöva sin ångerrätt även om den mottagna varan inte hållits i väsentligen oförändrat skick, ifall varan förstörts eller förändrats på grund av någon åtgärd som varit nödvändig för att undersöka den eller på grund av någon omständighet som inte kunde hänföras till konsumenten. Bestämmelsen motsvarade 45 § konsumentköplagen (och 66 § köplagen), enligt vilken köparen har en hävningsrätt i behåll även om varan inte kan återlämnas väsentligen oförändrad och oförminskad, om varan har förstörts, kommit bort, försämrats eller Side 491 minskat genom sin egen beskaffenhet eller något annat förhållande som inte beror på köparen.
I direktiv 2011/83/EU anges emellertid också följande i artikel 20 (se även skäl 55) under rubriken Riskens övergång: »Vid avtal där näringsidkaren sänder varorna till konsumenten ska risken för att varor kommer bort eller skadas övergå till konsumenten när konsumenten eller en tredje part, dock ej transportföretaget, som konsumenten har utsett för detta ändamål fysiskt har tagit varorna i besittning. Utan att det påverkar konsumentens rättigheter mot transportföretaget ska risken emellertid övergå till konsumenten efter leveransen till transportföretaget, om det är konsumenten som anlitat transportföretaget för transporten av varorna och det inte är näringsidkaren som erbjudit detta transportalternativ.« Enligt denna artikel bär således konsumenten risken för att varan minskar i värde på grund av omständighet som inte beror på vare sig konsumenten eller näringsidkaren senast från konsumentens mottagande av varan.
Vid genomförandet år 2014 av direktiv 2011/83/EU upphävdes dåvarande 2 kap. 12 § distansavtalslagen. Som skäl anfördes att en bestämmelse motsvarande 2 kap. 12 § inte finns i det nya direktivet, som inte gör ångerrätten beroende av hur konsumenten har hanterat varan. Däremot borde det, för att uppfylla direktivet, införas en bestämmelse om att konsumenten ska ersätta näringsidkaren för värdeminskning som uppkommit till följd av att konsumenten hanterat varan i större utsträckning än som varit nödvändigt för att fastställa dess egenskaper och funktion. (Se proposition 2013/14:15 s. 51 f.)
Regeringen återkom till dåvarande 2 kap. 12 § på s. 56 i nämnd proposition. Där anges att den särskilda bestämmelsen (i distansavtalslagen) om riskens övergång har upphävts. I en uppföljning på s. 59 f. erinrar regeringen om innehållet i direktivets artikel 20. Dessutom hänvisar regeringen till 8 § konsumentköplagen, enligt vilken risken för varan likaledes går över på köparen från det att varan kommit i köparens omedelbara eller medelbara besittning. På grund av artikel 20 i direktivet ansågs det nödvändigt att upphäva dåvarande 2 kap. 12 §, varigenom bestämmelsen i 8 § konsumentköplagen enligt regeringen kommer att gälla »fullt ut« även vid distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Också åtminstone i Danmark ansågs det på grund av artikel 20 i direktivet omöjligt att bevara en bestämmelse motsvarande dåvarande 2 kap. 12 § svenska distansavtalslagen (se Susanne Kartoft, Risikoen for salgsgenstanden ved forbrugerens utøvelse af fortrydelseret, UfR 2018 B s. 68 ff. vid not 5).
Enligt 8 § konsumentköplagen går risken för varan över på köparen när varan avlämnas (dvs. när varan kommit i köparens besittning, se 6 §), och köparen är därmed skyldig att betala varan även om den har förstörts, kommit bort, försämrats eller minskat genom en händelse som inte beror på säljaren. Om öppet köp har avtalats och varan avlämnats, bär köparen enligt 8 § risken för varan till dess den »lämnas tillbaka«. Med det sistnämnda uttrycket avses, enligt proposition 1989/90:89 s. 73, att risken ligger kvar på köparen även medan varan är på väg tillbaka till säljaren.
Generellt gäller att avtalslagen och konsumentköplagen är tillämpliga när distansavtalslagen inte har en avvikande bestämmelse.
Det är tydligt att det finns en motsättning mellan 2 kap. 15 § distansavtalslagen, om den tolkas så att konsumenten efter ett tillåtet (jfr 2 kap. 11 §) frånträdande ska ersätta säljaren för värdeminskning bara om värdeminskningen beror på att konsumenten har hanterat varan i större omfattning än som varit nödvändigt för att fastställa dess Side 492 egenskaper och funktion, och en regel (se 8 § konsumentköplagen) om att konsumenten bär risken för all värdeminskning som inte beror på säljaren. Motsättningen finns inte bara om följden av att konsumenten bär risken är att hen inte längre får frånträda köpet (jfr dåvarande 2 kap. 12 § distansavtalslagen, 8 § konsumentköplagen och 12 § köplagen) utan också om säljaren (bara) får en avräkningsbar rätt till ersättning som motsvarar värdeminskningen.
Eftersom de svenska lagbestämmelserna ska tolkas EU-konformt utan någon avvikelse från direktivet (se artikel 4), blir frågan är om artikel 14 eller artikel 20 bör ges företräde i situationer där konsumenten har ångerrätt enligt distansavtalslagen.
För att artikel 14 har företräde talar att artikel 14.5 saknar en inskränkande hänvisning också till artikel 20 och att artikel 20, som gett upphov till upphävandet av dåvarande 2 kap. 12 § distansavtalslagen och regeringens uttalande om att 8 § konsumentköplagen ska gälla fullt ut, inte är införd i direktivets kapitel III som handlar bl.a. om konsumentens ångerrätt utan står i kapitel IV som är rubricerat Andra konsumenträttigheter. Direktivet avser inte bara distansavtal, och det finns distansavtal och avtal utanför säljarens affärslokaler där ingen ångerrätt existerar (se 2 kap. 11 §). Eftersom flera medlemsstater har principen att risken för varan avgörs av vilken part som är »ägare«, har det i direktivet funnits behov av att för konsumentköp i allmänhet slå fast att det i stället är besittningen som styr. I svenska och tyska kommentarer till distansavtalslagen har artikel 20 inte ansetts påverka tillämpningen av konsumentens ångerrätt och den ekonomiska uppgörelsen när frånträdande har skett (se bl.a. Ramberg & Herre, Konsumentköplagen, Zeteo, vid 8 §, Kuttenkeuler, Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. En kommentar, Zeteo vid 2 kap. 13 §, och Mörsdorf, Beck-Online Grosskommentar zum Zivilrecht, BGB § 357 Rn 66 ff.).
En placering av risken på säljaren under ångerfristen skulle emellertid ge konsumenter ett incitament att ångra ett köp om varan stjäls eller skadas av tredje man under ångerfristen, även om konsumenten i och för sig var nöjd med avtalet och varans kvalitet och hade bestämt sig för att behålla varan, eftersom konsumenten då blir befriad från all betalningsskyldighet. Riskplaceringen blir särskilt anmärkningsvärd om näringsidkaren, vilket ofta är fallet, förbisett någon detalj i sin information om ångerrätten så att ångerfristen blivit ett år. Om näringsidkaren inte har gjort sig skyldig till ett hävningsgrundande kontraktsbrott eller en ogiltighetsgrund (jfr 45 § konsumentköplagen), borde syftet med ångerrätten vara tillgodosett om näringsidkaren bär risken för värdeminskning i samband med konsumentens nödvändiga hantering av varan för att fastställa dess egenskaper och funktion men inte annars. En placering av risken på säljaren under ångerfristen kan vidare motiveras med att artikel 14.2 begränsar konsumentens ansvar för hans eller hennes »hantering« av varan och med att artikel 14.5 anger att artikel 14.2 begränsar konsumentens ansvar till följd av konsumentens »utövande av sin ångerrätt«. Risken utlöses normalt inte av en avtalsparts hantering av varan utan av händelser orsakade av en tredje man eller naturen. Artikel 14.5 kan läsas så att den ogiltigförklarar avtalsvillkor som föreskriver att konsumenten ska betala ersättning för sin nytta av varan eller betala en viss schablonavgift om ångerrätten utnyttjas. Därmed skulle det inte finnas någon nämnvärd motsättning mellan artikel 14 och artikel 20, och det har inte funnits någon anledning att i artikel 14 hänvisa till artikel 20 eller att placera artikel 20 i kapitel III i direktivet. Det bör observeras att, om varan får en mindre skada orsakad av en tredje man, effekten inte blir att konsumenten Side 493 trots sin bestående ångerrätt måste betala hela det avtalade priset. Enligt grunderna för 45 § tredje stycket konsumentköplagen, a fortiori, är det tillräckligt att konsumenten i ett sådant fall ersätter säljaren för den uppkomna minskningen i varans värde.
Enligt nämndens uppfattning väger de sist angivna argumenten över. Artikel 14 (och 2 kap. 15 § distansavtalslagen) handlar inte om risken i vidare mån än att säljaren bär risken för skador på varan som beror på att konsumenten har hanterat varan på ett sätt som varit nödvändigt eller försvarligt för att för att fastställa varans egenskaper eller funktion. I övrigt bär konsumenten i enlighet med artikel 20 (och 8 § konsumentköplagen) risken under ångerfristen för varans försämring av en händelse som inte beror på säljaren.
Med denna utgångspunkt återstår det att pröva om risken återgår till säljaren när konsumenten överlämnar varan till en självständig transportör eller först när varan efter återtransporten mottas av säljaren. EU-direktivet tar inte ställning till denna fråga utan den har lämnats till medlemstaternas nationella rätt (jfr Kommissionens vägledning, juni 2014 s. 49). Det ligger då nära till hands att tillämpa 8 § tredje stycket konsumentköplagen om öppet köp enligt vilket konsumenten bär risken för varan till dess den »lämnas tillbaka«. Som ovan angetts uttalar regeringen i konsumentköplagspropositionen att detta betyder att konsumenten bär risken tills säljaren har mottagit varan. Att konsumenten skulle bära risken under återtransporten, om konsumenten bär risken under ångerfristen, är i och för sig inte mer anmärkningsvärt än att säljaren bär risken under transporten från säljaren till konsumenten. Uttalandet i propositionen är emellertid synnerligen svårt att förena med lagens ordalydelse. Om risken under återtransporten låg på konsumenten borde säljaren vidare inte vara skyldig att återbetala vad konsumenten har betalat redan när varan har »sänts tillbaka«, som det står i 2 kap. 14 § andra stycket distansavtalslagen. Det skulle ju kunna leda till en återbetalning följd av en ny betalning, när varan vid någon framtida, svårbestämd tidpunkt får anses vara slutligt förlorad. Nämnden anser därför att risken för varans försämring under återtransporten ligger på säljaren (så även Karstensen i ovan nämnda artikel).
Enligt allmänna rättsprinciper blir konsumenten dock ansvarig, om förlusten av eller skadan på varan har orsakats av att konsumenten varit vårdslös t.ex. i valet av transportör eller vid adresseringen eller emballeringen av varan (jfr 73 och 74 §§ köplagen). Bevisbördan rörande konsumentens vårdslöshet måste ligga på säljaren, trots att säljaren får mycket svårt att uppfylla den om varan går helt förlorad under transporten. Säljaren torde kunna begränsa denna risk genom avtal med en anvisad transportör eller genom försäkring.
Nämndens bedömning av ärendet
Dennis M AB har motsatt sig Julia Göranssons krav på betalningsbefrielse och gjort gällande att företaget inte har tagit emot varan, dvs. att Julia Göransson stod risken för att varan kom bort under återtransporten. Som ovan angetts har denna risk emellertid legat på säljaren Dennis M AB. Julia Göransson har i ärendet gett in ett fotografi med intyg från PostNords postombud om att försändelsen mottagits för postbefordran till Dennis M AB. Enligt nämndens bedömning har Julia Göransson därmed bevisat att hon efter frånträdandet av avtalet har sänt varan till företaget. Det är inte bevisat att Julia Göransson har varit vårdslös i samband med återsändandet. Dennis M AB ska därför rekommenderas att avstå från sitt krav på 799 kr.
Side 494
Anne Kuttenkeulers dissens rörande motiveringen, i vilken ordföranden instämde, lyder:
Enligt min uppfattning följer det av 2 kap. 15 § 2 distansavtalslagen att konsumenten inte bär risken för varan under ångerfristen. Bestämmelsen innebär att konsumenten vid utövandet av ångerrätten endast är skyldig att ersätta värdeminskning som drabbat varan om konsumenten har hanterat den utöver vad som varit nödvändigt för att fastställa dess egenskaper eller funktion. Exempel på detta är att konsumenten använder ett klädesplagg mer än att bara prova det eller att konsumenten skadar plagget genom oaktsam hantering. Så kan däremot inte anses vara fallet om varan skadas genom en händelse som över huvud taget inte beror på konsumenten. De bakomliggande bestämmelserna i konsumenträttighetsdirektivet (artikel 14.2 och 5) måste förstås så att det är fråga om en särreglering som har företräde framför den generella bestämmelsen om riskens övergång vid konsumentköp (artikel 20). Av artikel 14.2 framgår att konsumenten under inga omständigheter får hållas ansvarig för varornas värdeminskning om näringsidkaren har underlåtit att upplysa om ångerrätten i enlighet med direktivet. Enligt artikel 14.5 ska konsumenten, med undantag för det som föreskrivs i artikel 13.2 och 14, inte ådra sig något ansvar till följd av utövandet av ångerrätten. Detta har EU-kommissionen också framhållit i vägledningen till direktivet. I enlighet med detta bör slutsatsen dras att den generella riskregeln i 8 § andra stycket konsumentköplagen i vart fall inte har betydelse på så sätt att konsumenten kan hållas ansvarig för skador på varan under ångerfristen utöver vad som följer av 2 kap. 15 § 2 distansavtalslagen. Det saknas stöd i förarbetena för en direkt eller analog tillämpning av den särskilda bestämmelsen om öppet köp i 8 § tredje stycket konsumentköplagen.
I enlighet med allmänna rättsprinciper anser jag att konsumenten inte heller bär risken för varan under återtransporten till näringsidkaren (jfr 73 och 74 §§ köplagen).
När det gäller bedömningen av Julia Göranssons krav är jag i övrigt överens med majoriteten.
2.3. Annat om ångerrätten
Till det ovanstående kan fogas några randanmärkningar till distansavtalslagens ångerrättsbestämmelser.
Av 2 kap. 12 och 15 §§ följer att om en näringsidkare har försummat att i informationen till konsumenterna korrekt beskriva någon detalj eller t.ex. utelämnat att det finns en standardblankett för hur ångerrätten utövas, så gäller ett års ångerfrist. Konsumenten behöver i sådant fall inte heller ersätta näringsidkaren för någon värdeminskning av varan även om den beror på att konsumenten hanterat varan i större omfattning än som varit nödvändigt för att fastställa dess egenskaper eller funktion och behöver inte betala kostnaden för varans återsändande. Inte heller behöver konsumenten efter frånträdande betala för utnyttjad del av en tjänst, när informationen om ångerrätten varit ofullständig.
Side 495
Bestämmelsen ger ett anmärkningsvärt långtgående konsumentskydd, utan beaktande av att många som drabbas av följderna är små näringsidkare, som saknar förmåga att återge ångerbestämmelserna korrekt och uttömmande. Inte sällan är de invandrare som tvingats starta egen näringsverksamhet därför att de inte fått någon anställning. För undvikande av fristförlängningen till ett år och befrielsen från ersättning för en varas värdeminskning vid långvarigt bruk eller från all betalningsskyldighet för en tjänst, borde det räcka att näringsidkaren på ett tydligt sätt har förklarat att konsumenten enligt distansavtalslagen har rätt att ångra sig inom 14 dagar från mottagandet av varan eller avtalet om tjänsten genom att sända ett meddelande till näringsidkaren på viss angiven adress (helst e-postadress så att konsumenten därmed får bevisning om frånträdandet).
En viss tvekan har förelegat om konsumenten förverkar sin ångerrätt (frånträdandet) om varan inte återsänds inom 14 dagar (se 2 kap. 13 §). Av 2 kap. 14 § följer dock att sanktionen bara är att näringsidkaren har rätt att innehålla återbetalningen. Vid lång passivitet kan det dock tänkas att frånträdandet blir ogiltigt. Dessutom borde en näringsidkare, som inte återfått varan inom säg tre månader, ha rätt att meddela konsumenten att frånträdandet blir verkningslöst om näringsidkaren inte återfår varan inom ytterligare tre månader. För denna lösning saknas dock lagstöd.
I Änr 2017-13781 har nämnden i förstärkt sammansättning742742. Samma ledamöter (enhälligt) som i ärendet redovisat i not 2 och i avsnitt 2.2 om risken. ansett att det inte är tillräckligt för att ett organiserat system för slutande av distansavtal enligt 1 kap. 2 § föreligger, att en näringsidkare tar emot en beställning på telefon. I ärendet hade en konsument på telefon beställt en kurs för att få körkort till lastbil och samtalet tagits emot av en telefonist hos körskolan, men det framgick inte att företaget i sin marknadsföring hade gett uttryck för att det regelmässigt tog emot beställningar per telefon.
Enligt 2 kap. 11 § p. 10 har konsumenter ingen ångerrätt vid en auktion, om det är möjligt att delta i auktionen även på ett annat sätt än genom att använda ett medel för distanskommunikation. I ärende 2014-02631743743. Beslutet fattades – med avvikelse från några tidigare beslut – i s.k. förstärkt sammansättning av nämndens ordförande Britta Ahnmé Kågerman, författaren, referent, och nämndens vice ordförande Pernilla Smith samt fyra partsrepresentanter. invände Bukowskis Market att det vid en internetauktion hade varit möjligt att registrera ett bud fysiskt i företagets lokaler. Eftersom denna punkt Side 496 i villkoren hade rubriken »Inropsuppdrag för Slagauktioner« och uppdragen skulle vara företaget till handa senast en timme innan auktionen startas, medan en internetauktion startar genast när upplysningen om denna läggs ut på nätet, ansågs punkten om fysisk registrering av bud i företagets lokaler inte vara tillämplig på internetauktioner. Den som via distanskommunikation lagt det högsta budet hade alltså ångerrätt.744744. Det kan tilläggas att EU-direktiven medger att en medlemsstat helt undantar auktioner från ångerrätt. Goda skäl kan anföras för ett sådant undantag. Sverige har emellertid inte valt denna lösning.
3. Avbeställningsrätt
Den gamla köplagen, som fortfarande gäller i Danmark, hade ingen bestämmelse om avbeställningsrätt. Diskussionen i doktrinen gällde och gäller huruvida säljaren vid betalningsdröjsmål alltid kan begära fullgörelse, d.v.s. betalning av priset, eller om säljaren är tvungen att avräkna sparade kostnader (trots att han inte kräver skadestånd). Oavsett vilket, betyder det att säljaren har rätt till ersättning för utebliven vinst. Denna rätt har inskränkts i de konsumentlagar som stiftats i Sverige på 1980- och 1990-talet.
Konsumenttjänstlagen (1985:716) omfattar enligt 1 § tjänster som avser 1. arbete på lösa saker, dock ej behandling av levande djur, 2. arbete på fast egendom, på byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten eller å andra fastsaker, 3. förvaring av lösa saker, dock ej förvaring av levande djur. Den är alltså inte heller direkt tillämplig på exempelvis behandling, träning eller utbildning av människor. Lagen har följande bestämmelser om avbeställning.
42 §. Avbeställer konsumenten tjänsten innan den har slutförts, har näringsidkaren rätt till ersättning för den del av tjänsten som redan har utförts samt för arbete som måste utföras trots avbeställningen. Ersättnigen skall motsvara det pris som skulle ha gällt, om avtalet endast hade avsett vad som har utförts.
Näringsidkaren har vidare rätt till ersättning för förlusten i form av kostnader för den återstående delen av tjänsten samt ersättning för förluster i övrigt på grund av att han har underlåtit att ta på sig annat arbete eller på grund av att han på annat sätt har inrättat sig efter uppdraget. Näringsidkaren har dock inte rätt till sådan ersättning, om konsumentens syfte med tjänsten har blivit förfelat på grund av att 1. föremålet för tjänsten har skadats eller gått förlorat utan att detta har berott på försummelse på kon-Side 497sumentens sida, eller 2. konsumenten har hindrats att dra nytta av tjänsten till följd av författningsföreskrifter, myndighetsbeslut eller andra liknande omständigheter utanför hans kontroll.
Ersättning till näringsidkaren enligt andra stycket får inte överstiga hans förlust till följd av avbeställningen.
43 §. Näringsidkaren får förbehålla sig en på förhand bestämd ersättning vid avbeställning, om den är skälig med hänsyn till vad som vid avbeställning normalt kan antas tillkomma en näringsidkare som ersättning enligt 42 §.
Konsumentköplagen (1990:932), vilken liksom konsumenttjänstlagen är tvingande till förmån för konsumenterna, innehåller följande om avbeställning:
37 §. Om köparen avbeställer varan innan den har avlämnats, har säljaren inte rätt att hålla fast vid köpet och kräva betalning. I stället har han rätt till ersättning enligt 41 §.
41 §. Häver säljaren köpet eller avbeställer köparen varan enligt 37 § har säljaren rätt till ersättning för 1. särskilda kostnader som han har haft för att ingå och fullgöra avtalet till den del han inte kan tillgodogöra sig dessa på annat sätt, 2. särskilda kostnader till följd av hävningen eller avbeställningen, samt 3. förlust i övrigt med ett belopp som är skäligt med hänsyn till priset för varan, tidpunkten för hävningen eller avbeställningen, omfattningen av nedlagt arbete och omständigheterna i övrigt.
Vad gäller avbeställning finns en dom i Högsta domstolen, NJA 2002 s. 644. I rättsfallet hade en deltagare i en kurs för utbildning till diplomerad friskvårdskonsulent efter en tids närvaro avbrutit kursen. Priset var 39 000 kr. Kursen omfattade tio utbildningstillfällen om tre dagar varje månad (tio månader) med början i slutet av augusti 1996 och avslut i juni 1997. Kursdeltagaren avbröt kursen i december. Han hade betalat ca 19 000 kr i förskott, så näringsidkaren krävde betalning av resterande 20 000 kr. Den åberopade grunden var att avtalet om deltagande var bindande. Kursdeltagaren invände bl.a. att han med analog tillämpning av konsumentköplagen (inte konsumenttjänstlagen, men iura novit curia) hade rätt att avbryta utbildningen mot att han betalade för den del av kursen som han utnyttjat, 12 000 kr, jämte skälig ersättning för näringsidkarens kostnader, som kunde uppskattas till 10 % av resterande kursavgift eller 2 700 kr. Näringsidkaren invände att konsumentlagarna inte var tillämpliga på avtalet, eftersom utbildningen syftade till näringsverksamhet, och vidare, om kursdeltagaren haft rätt att avbryta utbildningen, att näringsidkarens kostnader skulle betalas. Vidare påstods att kursen var mycket individualiserad, hade endast ett fåtal deltagare och var fullteck-Side 498nad samt att avbeställningen kom så sent att näringsidkaren inte kunde sätta in annan deltagare i stället. Därför vore näringsidkaren berättigad till ersättning enligt avtalet.
Tingsrätten tillämpade 42 § konsumenttjänstlagen analogt och förpliktade kursdeltagaren att betala det avtalade priset minus de kostnader som näringsidkaren kunde undvika på grund av avbeställningen (2 000 kr).
Hovrätten tillämpade också konsumenttjänstlagen analogt. Eftersom konsumenten inte visat att näringsidkaren kunnat ersätta honom med en annan kursdeltagare, ansågs näringsidkaren berättigad till ersättning för sina »kostnader«, varvid hovrätten anslöt sig till tingsrättens beräkningar.
Högsta domstolen noterade inledningsvis att det inte hade visats föreligga något avtal mellan parterna om hur den uppkomna situationen skulle lösas. Därför sökte HD ledning i 42 § konsumenttjänstlagen. HD anförde i en allmän inledning att förluster i övrigt på grund av att näringsidkaren har underlåtit att ta på sig annat arbete eller på annat sätt har inrättat sig efter uppdraget ska beräknas med utgångspunkt i den uteblivna vinsten på det uppdrag som näringsidkaren har underlåtit att ta på sig. Parentetiskt tillades att ersättningen dock inte får överstiga förlusten till följd av avbeställningen. Den uteblivna vinsten utgörs av det beräknade priset för det mistade uppdraget med avdrag för de kostnader som näringsidkaren har besparat sig genom att detta uppdrag inte kom till utförande. Det ankommer i princip på näringsidkaren att styrka den förlust han har lidit, men beviskraven är inte alltför höga. För att ersättning ska utgå för utebliven vinst bör det inte, fortsatte HD, krävas att näringsidkaren faktiskt har avböjt erbjudanden om andra uppdrag; det bör räcka att näringsidkaren gör sannolikt att han har gått miste om en inkomstkälla genom att inrätta sig efter uppdraget. I det konkreta fallet ansåg HD att det av det förhållandet att kursen var fulltecknad fick anses följa att näringsidkaren skulle ha kunnat ta emot en annan elev, om den avbeställande inte hade anmält sig. Näringsidkaren fick därför anses ha inrättat sig efter beställningen och var följaktligen berättigad till ersättning för förlust i övrigt. Förlusten utgjordes av den avgift som en alternativ kursdeltagare skulle ha betalat minus de kostnader som näringsidkaren kunnat spara genom att platsen stod tom under en del av kursen. Ytterligare en förutsättning för rätten till ersättning för utebliven vinst angavs vara att näringsidkaren inte kunnat rekrytera annan deltagare sedan avbeställningen skett (efter några månader). Denna förutsättning ansågs Side 499 uppfylld. Även HD konkluderade att den avbeställande var skyldig att betala kursavgiften minus 2 000 kr.
HD:s inledande ord om att parterna inte har avtalat om hur en avbeställning ska regleras kan ge intrycket av att det står fritt för parterna att avtala om detta. I litteraturen har ibland antagits att en analogi från tvingande lag, som t.ex. konsumenttjänstlagen, blir dispositiv. I de flesta fall blir analogin emellertid tvingande, eftersom en avvikelse från den analogt tillämpade lagen skulle vara oskälig enligt 36 § avtalslagen. Vid dess oskälighetsbedömning ska domstolarna nämligen, enligt förarbetena, ta hänsyn till bl.a. tvingande rätt på närliggande områden (se prop. 1984/85:110 s. 142, NJA 2008 s. 24 på s. 45 samt SOU 1974:83 s. 135).
I 42 §:s tredje stycke står att ersättningen till näringsidkaren enligt andra stycket om inrättande inte får överstiga dennes förlust till följd av avbeställningen. Utredningen hade i SOU 1979:36 föreslagit att näringsidkaren inte skulle få ersättning för utebliven vinst annat än i undantagsfall, då näringsidkaren underlåtit att ta på sig andra uppdrag i förlitan på avtalet. Näringslivet protesterade i remissomgången och begärde att ersättning skulle utgå med det avtalade priset minus sparade kostnader. Regeringen tog i propositionen klart ställning för utredningens förslag; det väsentliga var att näringsidkaren inte drabbades av en förlust på grund av avbeställningen. Ersättningen borde därför inte bestämmas med utgångspunkt i principen om det positiva kontraktsintresset. Som speciella situationer i vilka ersättning ska utgå för förlust i övrigt nämndes att näringsidkaren skaffat material som han inte kan sälja eller använda i samband med andra uppdrag eller att näringsidkaren till följd av avtalet har avböjt andra uppdrag och inte kunnat skaffa sådana efter avbeställningen; om näringsidkaren inte har avböjt andra uppdrag men inte kan erhålla något sådant efter avbeställningen har han inte inrättat sig efter avtalet och ska inte få ersättning för utebliven vinst. (Se prop. s. 102 f. och 313 ff.)
HD:s domskäl ger knappast ett rättvisande intryck av regeringens tydliga ställningstagande i såväl lagtexten som motiven. Den praktiskt viktiga frågan gäller huruvida det ska räcka att näringsidkaren påstår att en utbildning eller annan aktivitet var fulltecknad för att näringsidkaren ska få ersättning för sin uteblivna vinst (priset minus sparade kostnader) eller Side 500 om näringsidkaren (dessutom) måste påstå och göra sannolikt att han avvisat annan deltagare.745745. Jag deltog i detta avgörande och borde ha dissiderat.
Jag förmodar att det i ARN finns avgöranden där näringsidkaren i enlighet med HD:s avgörande har fått ersättning för sin uteblivna vinst redan om han påstår att en utbildning var fulltecknad och att det inte gick att sätta in en annan deltagare på det stadium när avbeställningen gjordes. För egen del har jag i enlighet med uttalandena i propositionen genomgående krävt att näringsidkaren har avvisat en annan deltagare för att näringsidkaren ska anses ha inrättat sig efter avtalet.
Side 501
Fodnoter samlet
739. Jag frågade ARN:s ordförande (generaldirektören) om ärendet borde utgå på avdelningen och tas i förstärkt sammansättning, eftersom avdelningens uppfattning avvek från bl.a. ett tidigare beslut i förstärkt sammansättning inom ARN, men ARN:s ordförande ansåg inte det. Det nya beslutet är nu publicerat som s.k. referat.
740. Nämndens ordförande Britta Ahmné Kågerman, hovrättsrådet Anne Kuttenkeuler, referent, författaren och fyra partsrepresentanter (enhälligt).
741. Frågan är behandlad av Susanne Kartoft, Risikoen for salgsgenstanden ved forbrugerens utøvelse af fortrydelseret, UfR 2018 B s. 68 ff.
742. Samma ledamöter (enhälligt) som i ärendet redovisat i not 2 och i avsnitt 2.2 om risken.
743. Beslutet fattades – med avvikelse från några tidigare beslut – i s.k. förstärkt sammansättning av nämndens ordförande Britta Ahnmé Kågerman, författaren, referent, och nämndens vice ordförande Pernilla Smith samt fyra partsrepresentanter.
744. Det kan tilläggas att EU-direktiven medger att en medlemsstat helt undantar auktioner från ångerrätt. Goda skäl kan anföras för ett sådant undantag. Sverige har emellertid inte valt denna lösning.
745. Jag deltog i detta avgörande och borde ha dissiderat.