Litteraturoversigt

Selskabsloven af 2009 blev forberedt af det såkaldte Moderniseringsudvalg, der afgav bet. 1498/2008. Retsopfattelsen af kapitalejernes aftaler i selskabsretten var på det tidspunkt ikke klar, se t.eks. debatten mellem Werlauff (U 2008B.207) og Lego Andersen (U2008B.425) før betænkningen, og Werlauff (U 2009B.119) efter betænkningen, men før lovens vedtagelse. Hvad der var nyere og relevant litteratur på det tidspunkt er bl.a. gengivet i den første artikel af Werlauff, hertil kommer blandt den ældre men stadig relevante litteratur Gomard, Shareholders’ Agreements in Danish law, Scan. Studies in Law (1972). Blandt de vigtigere monografier på tidspunktet for reformen var Werlauff & Nørgaard, Vedtægter & Aktionæroverenskomster (2. udg., 1995), og Lego Andersen, Aktionæroverenskomster (2000). Selvom disse værker er erstattet af nyere udgaver, spiller de en vigtig rolle for at forstå retsopfattelsen på tidspunktet for reformen.

Reguleringen i den nye selskabslov af ejeraftaler affødte en række nye bidrag, der viste, at den tilstræbte afklaring nok var opnået på nogle punkter, men blot havde affødt andre problemer. Se t.eks. Kruhl, der først i Neville & Engsig Sørensen (red.), Den nye selskabslov (2009), kap. 8, og senere mere udførligt i sin Ph.D-afhandling, Ejeraftaler (2011), var kritisk over for ændringen og endvidere gjorde en række antagelser om den nye retstilstand. Kritikken og disse antagelser blev udfordret af Friis Hansen i NTS 2012:1, s. 31, hvilket førte til debatten Kruhl NTS 2012:3-4, s. 43, Friis Hansen, NTS 2003:3, s. 1, og Kruhl, NTS 2013:3, s. 24. Hertil kommer en række andre artikler i forskellige publikationer, der mere havde karakter af praktisk orientering om de nye regler og derfor ikke medtages her.

En gennemgang af kapitalejernes aftaler i andre jurisdiktioner er foretaget af Bang & Duvaci, NTS 2011:4, s. 24, der konkluderer, at de nordiske lande alle afviser at tillægge sådanne aftaler retsvirkning på generalforsamlingen, hvilket også gør sig gæl-Side 459dende i en række af de øvrige jurisdiktioner i EU, hvorimod UK er mere positiv, dog kun under visse betingelser. Der er således ingen jurisdiktioner, der ligestiller de af den nationale myndighed godkendte og offentliggjorte vedtægter og kapitalejernes egne aftaler, eller giver kapitalejerne fuld diskretion over indretningen af vedtægterne. Ejeraftaler regulerer ofte omsætteligheden af kapitalandele, hvilket rejser tingsretlige spørgsmål. Disse falder som nævnt i afs. 1.2 uden for denne artikels fokus, men se bl.a. debatten mellem Kruhl og Friis Hansen, herunder litteratur angivet i sidste indlæg af Kruhl.

Ejeraftaler behandles i en række specialværker, bl.a. Schaumburg-Müller & Werlauff, Vedtægter og ejeraftaler (2010), der viderefører tidligere værker af Werlauff & Nørgaard; Werlauff, Kompendier, vedtægt og ejeraftale (2013); og Lego Andersen, Dirigent og generalforsamling (2010). De større selskabsretlige monografier har ofte en samlet drøftelse af begrebet, se Schans Christensen, Kapitalselskaber (5. udg., 2017), afs. 8.2; Gomard & Schaumburg-Müller, Kapitalselskaber og erhvervsdrivende fonde (8. udg., 2015), afs. 8.4; Krüger Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret (13. udg., 2017), afs. 5.2.4; Werlauff, Selskabsret (10. udg., 2016), afs. 10.3; og Friis Hansen & Krenchel, Dansk Selskabsret 2 (4. udg., 2014), afs. 3.9. Og naturligvis behandles ejeraftaler i kommentarerne til SL § 82 af Bunch & Whitt (3. udg., 2018), Schans Christensen (2012) og Schaumburg-Müller & Werlauff (2. udg., 2014). Endvidere har Erhvervsstyrelsen som nævnt udgivet en vejledning i juli 2010 om ejeraftaler.

Moderniseringsudvalget måtte under sit arbejde konstatere, at retsstillingen af kapitalejernes aftaler på det selskabsretlige område ikke var klar.⁷¹⁴714. Jf. bet. 1498/2008 s. 279.

Uklarheden udsprang af, at ejeraftaler i enkelte tilfælde havde normeret en adfærd for kapitalselskabets aktører på en måde, der stred mod den normering, som fulgte af selskabsloven og kapitalselskabets vedtægter. Især afgørelsen i U 1996.1550 H blev fremhævet.

Dommen angik ICC ApS (ICC), hvis eneanpartshaver (G) ved aftale havde givet en forkøbsret til halvdelen af anparterne i ICC til et interessentskab (CC) som modydelse for indskud af projekter samt ret til repræsentation i bestyrelsen. Bestyrelsen blev oprettet som aftalt, men køberetten blev ikke udnyttet. Senere opsagde G aftalen, angiveligt fordi projekterne var værdiløse, og G udpegede som eneejer på en ekstraordinær generalforsamling samme dag en ny bestyrelse uden repræsentanter for CC. ICC gik senere konkurs, og CC anlagde sag mod G, der blev dømt som udebleven. Den konkrete sag angik et anerkendelsessøgsmål mod direktøren i ICC om, at beslutningen på den ekstraordinære generelforsamling var ulovlig, hvilket Østre Landsret afviste, fordi beslutningen var truffet af G som eneanpartshaver på en lovligt afholdt generalforsamling, men ophævede dog sagsomkostningerne formodentlig for at signalere en misbilligelse af G’s enerådende opførsel. Højesterets fem dommere valgte imidlertid at tage skridtet videre og dømte direktøren, der var selvmøder, efter anerkendelsespåstanden og fandt således beslutningen om at vælge en ny bestyrelse ugyldig, fordi det ikke var Side 460 godtgjort, at G kunne ophæve aftalen, og fordi aftalen med eneanpartshaveren var »bindende for [ICC]«.

Dommen er ikke et godt præjudikat, fordi sagen rummede en række atypiske elementer i forhold til kapitalselskaber i normal drift. ICC var konkurs, og muligheden for at opnå naturalopfyldelse af aftalen efter de civilretlige regler var dermed udelukket. Hvis Højesteret ønskede at underkende G’s adfærd over for sine aftalepartnere, var dette udfald den eneste mulighed. Endvidere kan køberetlige betragtninger have spillet ind, da repræsentationen var en modydelse for selskabets erhvervelse af projekter. Men noten i Ugeskriftet henviser til Werlauff & Nørgaard, Vedtægter & aktionæroverenskomster (2. udg., 1995) s. 61 ff., der antager en bindende virkning også for kapitalselskabet af aftaler, hvor aftalen binder samtlige kapitalejere, og muligvis har det været Højesterets ønske at gøre brug af denne mulighed eller i hvert fald legitimere resultatet med denne støtte i litteraturen.

Dommens konklusion om, at den private aftale forpligtede selskabet, affødte en vis usikkerhed i den selskabsretlige teori, som Moderniseringsudvalget kunne konstatere ti år senere.

Dommen kunne udlægges sådan, at den svækkede den klarhed, som selskabslovgivningen tilstræber med sit system om myndighedskontrol af anliggender, der efterfølgende offentliggøres med den retsvirkning, at andre kan og skal lægge disse til grund. Den, der måtte have indgået en aftale med ICC’s nyvalgte bestyrelse i tillid til den offentliggjorte registrering heraf, ville f.eks. med dommen få at vide, at bestyrelsen var udpeget ved en ulovlig beslutning og dermed ikke retmæssigt kunne repræsentere og tegne kapitalselskabet.

Denne del af kritikken er uberettiget. Nok tilstræber selskabslovgivningen at skabe offentlighed omkring visse myndighedsgodkendte forhold, men de til offentliggørelsen knyttede retsvirkninger heraf er ikke ubetingede. Selskabsretten anerkender således både, at der kan opstå banale registreringsfejl, og vigtigere at en registreret og offentliggjort generalforsamlingsbeslutning kan være ugyldigt truffet. Selskabslovgivningen indeholder ligefrem bestemmelser, der muliggør anfægtelse af generalforsamlingsbeslutningers gyldighed, nu SL § 108 om ugyldige generalforsamlingsbeslutninger og SL § 109 om søgsmål til anfægtelse af generalforsamlingsbeslutninger, hvilke søgsmål kan lede til ugyldighed af en allerede truffet, registreret og offentliggjort beslutning.

Det var også velkendt, at Styrelsens kontrol af indberettede oplysninger m.h.p. registrering var en formel legalitetskontrol, dvs. en konstate-Side 461ring af formelle kravs overholdelse, og dermed overfladisk. Ønskede man en dyberegående materiel prøvelse, måtte dette ske ved domstolene, der i hvert fald kunne erklære trufne beslutninger ugyldige og formodentlig også kunne afsige dom om den beslutning, som i stedet skulle anses for gældende, såfremt de faktuelle omstændigheder tillod en sådan konklusion. I denne henseende var Højesterets underkendelse af den trufne generalforsamlingsbeslutning ikke kontroversiel.

Problemet med dommen var nærmere, at den med sin formulering om, at aftalen »bandt« kapitalselskabet, skabte tvivl om, hvorvidt denne retsvirkning af en aftale skulle iagttages af såvel selskabsdeltagerne, herunder dirigenten på generalforsamlingen, som af Styrelsen som registreringsmyndighed. Denne usikkerhed lå formodentlig bag en anden bemærkelsesværdi sag fra tiden op til selskabsreformen, der fandt sin afgørelse ved Erhvervsankenævnets kendelse i 2007.⁷¹⁵715. Optrykt i EAN årsberetning 2007, s. 198.

Kapitalselskabets direktion skulle efter vedtægterne bestå af mere end lovens mindstekrav om én person, hvilket afspejlede en aftale mellem alle kapitalejerne om, at en af kapitalejere (D) skulle være direktør. Der opstod konflikt mellem kapitalejerne og på et møde, hvor D ikke var repræsenteret, blev D opsagt som direktør, og ændringen blev anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. D’s advokat protesterede imidlertid over for Styrelsen og gjorde bl.a. opmærksom på både kapitalejernes aftale og vedtægternes krav om en direktion på flere end en person. Kapitalselskabets advokat påpegede, at det var bestyrelsens prærogativ efter aktieselskabsloven at sammensætte direktionen, og at beslutningen i bestyrelsen under alle omstændigheder var lovlig, fordi D efter inhabilitetsreglerne i ASL 1973 § 58 (nu SL § 131) forhindrede D i at deltage i beslutningen.

Styrelsen satte registreringen i bero på at forholdet blev afklaret civilretligt. Selvom dette i sig selv ikke var en afgørelse af det omtvistede forhold, indebar det, at bestyrelsen ikke kunne få registreret afsættelsen af D som direktør, og D vedblev således at stå registreret som direktør. Styrelsens afgørelse om at sætte registreringen af ændringen i bero blev forelagt EAN, der med dissens (2-1) fandt, at Styrelsen kunne sætte registreringen i bero og dermed nægte registrering indtil videre.

Man kan have forståelse for Styrelsens modvilje mod at skulle afgøre et vanskeligt civilretligt spørgsmål om rækkevidden af den indgåede aftale mellem kapitalejerne. Men afgørelsen blev med rette kritiseret, fordi en ejeraftale mellem kapitalejere her syntes at forpligte bestyrelsen i et anliggende, der efter lovgivningen var bestyrelsens prærogativ, jf. ASL § 51 og Side 462 nu SL § 111, stk. 1, nr. 1, nr. 1, med det resultat, at Styrelsens fortsatte registrering af direktionen muligvis ikke var retvisende.

Den usikkerhed, som U 1996.1550 H havde skabt, måtte således løses som led i reformen af selskabslovgivningen.

3.2.1. Antagelsen om et retskildehierarki

I sin redegørelse for gældende ret i bet. 1498/2008 s. 278-281 lægger Moderniseringsudvalget til grund, at der består et »almindeligt anerkendt retskildehierarki« mellem lov, vedtægt og aftale, sådan at den trinhøjere norm har forrang for den trinlavere norm. En lovbestemmelse skal efter denne opfatteles anvendes forud for en bestemmelse i vedtægterne, der skal anvendes forud for en aftale.

Denne antagelse af et retskildehierarki på selskabsrettens område må med rette betragtes som almindelig anerkendt, og den genfindes da også uden for selskabsrettens område. Private aftaler kan ikke fastlægge en normering, der kan tilsidesætte en normering fastsat ved lov, jf. princippet efter DL 5-1-2. Bedømt efter aftaleretten kan en aftale således ikke fortrænge en lov og må anses for ugyldig i denne henseende.⁷¹⁶716. Det afhænger af aftalens øvrige normering, om denne også rammes af ugyldighed, fordi der er en sådan indre sammenhæng med den lovstridige normering, at den øvrige del af normeringen i aftalen ikke kan gennemføres.

En lov kan tilmed tilsidesætte en allerede eksisterende aftale, hvilket dog efter omstændighederne kan tage form af ekspropriation, der efter forfatningsretten medfører særlige krav til lovens materielle indhold, vedtagelse og gennemførelse.

Ud fra denne almindelige antagelse om et retskildehierarki er kapitalejernes mulighed for at normere selskabsdeltagernes adfærd således mulig enten ved vedtægt eller aftale, hvor vedtægter indtager en trinhøjere placering. Denne hierarkisk højere placering af vedtægterne i det selskabsretlige system ses af, at vedtægterne skal vedtages på en særlig måde efter SL § 106 og dermed ikke uden videre kan ændres ved kapitalejernes aftale, hvilket tillige er undergivet Styrelsens kontrol og efterfølgende offentliggørelse.

Så vidt synes Moderniseringsudvalgets antagelse om et retskildehierarki at være velbegrundet og ukontroversielt. Problemet lå i afgørelser som U 1996.1550 H, der rejste spørgsmålet, om kapitalejernes aftaler alli-Side 463gevel under visse omstændigheder kunne tilsidesætte de offentliggjorte vedtægter.

3.2.2. Retskildehierarkier

For at forstå det problem, som Moderniseringsudvalget søgte at løse, bør det betænkes, at retskildehierarkier er systemteoretiske konstruktioner, der anvendes til løsning af normkonflikt, hvor forskellige normer angår samme forhold. Som sådan er de skabt og dermed påvirket af de konflikter mellem anvendelige normer, som de angår.

Et retskildehierarki tjener til at undgå konflikt mellem forskellige normeringer, således at der i den konkrete situation under påbedømmelse kun foreligger én normering, der er den konkret anvendelige på det foreliggende retsfaktum. Meget af retsvidenskabens arbejde består i at opstille sådanne retskildehierarkier, sådan at den korrekte norm blandt flere mulige kan udfindes i en given situation.⁷¹⁷717. Der var i 1970’erne i visse kredse en modvilje mod hierarkier af forskellige art, herunder retskildehierarkier, hvilket lever videre i dele af retskildelæren. Men uanset om og i hvilket omfang begrebet bruges, er der en generel accept af, at der ved konflikt mellem forskellige normer kun må anvises én gældende norm, uanset retskildernes forskellige ophav (polycentri), og at konfliktløsningsmetoder derfor er nødvendige. Man kan f.eks. ikke både forbyde og pålægge et retssubjekt en given adfærd i en given situation. Andre metodiske værktøj kendes også, f.eks. lex specialis-princippet, der kan ses som en applikation af det almindelige teleologiske fortolkningsprincip, at normer bør fortolkes efter deres formål. Tager en given normering særligt sigte på en situation, der også omfattes af en anden normering mere generelt, kan det støtte, at forholdet subsumeres under den specifikke normering og ikke den generelle.

Det vil være for vidtgående her at redegøre for denne centrale del af retsvidenskabens sortering af den rette normering blandt flere, da det omfatter en meget bred vifte af relevante metoder og tilstødende discipliner, f.eks. international privatret.

Postulatet om, at der på et givent område findes et retskildehierarki, indebærer imidlertid, at der ved konflikt mellem forskellige niveauer af de hierarkisk strukturerede retskilder altid skal anvendes den trinhøjere retskilde. Postulatet forudsætter således, at det er muligt at identificere de normer, der generelt har forrang frem for andre, og indordne disse i et hie-Side 464rarki. Dette er ofte muligt, f.eks. det nævnte eksempel om et hierarki mellem lov og aftale.

Problemet med denne systematik opstår imidlertid, hvis det i nogle situationer er den trinlavere norm, som finder anvendelse. I så fald tjener retskildehierarkiet ikke længere som en klar løsningsmodel, og ideen om at fremstille de involverede normeringer i et hierarki må enten opgives for det pågældende retsområde, eller et andet og mere retvisende hierarki må opstilles på området. Det var således udfordringen for Moderniseringsudvalget.

3.2.3. Absolut eller betinget konflikt

Som nævnt afhænger opbygningen af et retskildehierarki af de konflikter, som kan opstå mellem de involverede normer. Vanskeligheden ved det opstillede retskildehierarki på denne del af selskabsrettens område udsprang af, at der ikke var tale om en slags konflikt, men om to forskellige.

En type konflikt (absolut konflikt) opstår, såfremt den trinhøjere og den trinlavere norm er uforenelige. Dette kan f.eks. tænkes, hvor begge niveauer søger at normere adfærden, men tilstræber indbyrdes uforenelig adfærd. Her opstår konflikten automatisk, fordi normerne er uforenelige, og udfaldet dikteres af det opstillede hierarki, sådan at den trinhøjere normering skal følges.

Automatisk konflikt

Eksempel 1: Vedtægterne bestemmer, at kapitalselskabet kan erhverve egne aktier, der ikke er fuldt indbetalt, hvilket strider mod SL § 196, der forbyder kapitalselskabet at erhverve kapitalandele, som ikke er fuldt indbetalt. Lovens normering af kapitalselskabet finder som den trinhøjere norm anvendelse.

Eksempel 2: Kapitalejernes aftale fastslår, at bestyrelsen skal have fem medlemmer, hvilket strider mod vedtægterne, der fastsætter antallet til tre. Vedtægternes normering af kapitalselskabet finder anvendelse som den trinhøjere norm, indtil disse ændres af kapitalejerne i medfør af SL § 106.

En anden type konflikt (betinget konflikt) foreligger imidlertid, hvor normeringen i den trinhøjere regulering er en kompetencenorm, mens det trinlavere niveau normerer udøvelsen af denne kompetence.

Kompetencenormen på det trinhøjere niveau giver aktøren en kompetence, som vedkommende kan udøve (handlingsrum). Handlingsrummet i den trinhøjere norm kan være mere eller mindre åbent, fra det rent diskretionære til at kompetencen skal udøves under iagttagelse af visse hen-Side 465syn, f.eks. at bestyrelsen ved sit forslag eller tiltrædelse af et forslag om uddeling af udbytte udøver et forsvarligt skøn, jf. SL § 179, stk. 2.⁷¹⁸718. Hvis kompetencenormen enten selv eller suppleret ved en anden norm fastlægger handlingsrummet for kompetencens udøvelse vil en afvigende normering på et andet niveau føre til en absolut konflikt og ikke kun en betinget, se herom ovf.

Konflikten er her betinget, fordi der ikke nødvendigvis opstår en konflikt mellem den trinhøjere kompetencenorm og den trinlavere handlenorm, såfremt aktøren vælger at udøve sin kompetence efter den trinhøjere regulering på en måde, der modsvarer normeringen i den trinlavere regulering. Konflikten opstår kun, hvis aktøren vælger at udøve sin kompetence i strid med den trinlavere normering, hvilket da aktualiserer spørgsmålet, om den trinlavere normering kan hindre denne udøvelse, som er tilladt men ikke påbudt af den trinhøjere normering. Det var denne type betingede konflikter, som skabte tvivl trods antagelsen om et »almindeligt anerkendt« retskildehierarki.

Betinget konflikt

Eksempel 3: Efter SL § 180, stk. 1, 2. pkt., må generalforsamlingen ikke beslutte udlodning af et højere udbytte end foreslået eller tiltrådt af kapitalselskabets centrale ledelsesorgan. Vedtægterne pålægger bestyrelsen at sikre, at kapitalselskabets udbytte altid udgør en vis angiven procentdel af de midler, som efter SL § 179, stk. 1, kan uddeles. Her aktualiseres spørgsmålet, om bestyrelsen er bundet af vedtægterne som den trinlavere norm ved udøvelsen af sit skøn efter SL § 179, stk. 2?

Eksempel 4: En aftale pålægger en kapitalejer at stemme for en kandidat til bestyrelsen udpeget af en anden kapitalejer. Kapitalejerens kompetence til at stemme følger af SL §§ 105 og 120 forudsætningsvis, og vedtægterne regulerer ikke forholdet nærmere. Her aktualiseres spørgsmålet, om kapitalejeren er bundet af aftalen som den trinlavere norm ved udøvelsen af sin beføjelse efter loven til at stemme på generalforsamlingen?

Absolutte konflikter er på selskabsrettens område forholdsvis ukendte og opstår normalt kun som følge af manglende kendskab til den trinhøjere regulering. De betingede konflikter er derimod almindelige, da et væsentligt formål med aftaler mellem kapitalejere ofte er at normere den kompetence og dermed den handlefrihed, som følger af trinhøjere normer.⁷¹⁹719. Se t.eks. Werlauff, Ejeraftalens håndhævelse (U 2010B.130) s. 131, der påpeger, at ønsket om at fravige lovgivningens og dermed vedtægternes accept af majoritetsprincippet er et bærende hensyn blandt de fleste aftaler mellem kapitalejere. Det bør dog også bemærkes, at denne tilstræbte fravigelse normalt ikke angår absolut konflikt, dvs. at aftalen tilstræber en normering, som strider mod lov eller vedtægt, men i stedet angår betingede konflikter, dvs. at aftalen tilstræber en normering, der udfolder sig inden for rammerne af den trinhøjere normering.

Side 466

Usikkerheden i teorien synes kun at have angået reguleringen af betingede konflikter, da det ikke var bestridt, at absolutte konflikter skulle afgøres ud fra et retskildehierarki baseret på selskabslovgivningens, og dermed også vedtægternes, forrang.

3.2.4. Selskabsreformens løsning

Moderninseringsudvalgets forslag til løsning var at styrke retskildehierarkiet fsva. de betingede konflikter. I betragtning af den kritik af forslaget, som blev fremsat under høringsfasen, bør det bemærkes, at det bredt sammensatte udvalg var enig om løsningen. Det skyldes næppe, at de forskellige repræsentanter i udvalget var uvidende om den betydning, som kapitalejere i praksis tillægger ejeraftaler, nærmere tværtimod. Efter udvalgets bemærkninger imod offentliggørelse af ejeraftaler at dømme, synes opbakningen bag løsningen at være begrundet i et ønske om at sikre kapitalejerne muligheden for privat normering kombineret med en erkendelse af, at kapitalselskabet ikke er kapitalejernes private ejendom, men et selvstændigt retssubjekt, hvis forhold også har betydning for andre.⁷²⁰720. Jf. bet. 1498/2008 s. 282 f. Kapitalejerne kan normere ved hemmelig aftale, men de kan ikke både blæse og have mel i munden, og de må derfor acceptere, at deres hemmelige aftaler ikke kan anerkendes af retsordenen på samme måde som vedtægterne, der er lovregulerede og tillagt en særlig trejdemandsvirkning.

Udvalget foreslog således følgende bestemmelse som en ny § 81 i den fremtidige selskabslov:

Aftaler, der er indgået mellem kapitalejere (kapitalejeraftaler), er ikke bindende for de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen.

Under sine drøftelser havde Moderniseringsudvalget brugt betegnelsen »ejeraftaler« om disse aftaler mellem kapitalejere, men der synes ikke at være tilsigtet en særlig definition eller indholdsmæssig afgrænsning af begrebet fra udvalgets side. Tværtimod udtaler udvalget, at den foreslåede regulering bør omfatte alle typer aftaler mellem kapitalejere.⁷²¹721. Jf. bet. 1498/2008 s. 282. Udvalgets udkast til § 81 bruger endda betegnelsen »kapitalejeraftaler« og ikke Side 467 det ellers anvendte begreb ejeraftale, hvilket antyder, at man ikke har tillagt begrebet større selvstændig interesse. Det afgørende for udvalget synes således ikke at have været knyttet til afgrænsningen af ejeraftalen, men at få fastlagt retskildehierarkiet mellem kapitalejernes aftaler i forhold til lov og vedtægt ved betingede konflikter.

3.2.5. Løsningen i SL § 82

De fleste af udvalgets forslag til en ny selskabslov blev fulgt i lovforslag L 170 (2008-09), hvilket også var tilfældet for den tilstræbte løsning på problemet med retsstillingen af kapitalejernes aftaler.

Selvom løsningen blev den samme, og udvalgets overvejelser i vidt omfang blev gengivet i bemærkningerne til forslaget, undergik bestemmelsen imidlertid en ændring. Bestemmelsen var i lovforslaget nu § 82 og formuleret som følger, hvilket også blev formuleringen i den vedtagne lov og er fortsat gældende:

§ 82. Ejeraftaler er ikke bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen.

Til bestemmelsen knyttede sig også en selvstændig definition af ejeraftaler:

§ 5, nr. 6. Ejeraftale: Aftale, der regulerer ejer- og ledelsesforhold i selskabet, og som er indgået mellem kapitalejere.

Det ses, at lovgivningen nu indeholdt en selvstændig definition af de omfattede aftaler som »ejeraftaler«, hvis angivelse af »ejer- og ledelsesforhold« kan tolkes som en afgrænsning fra andre aftaler indgået af kapitalejere, hvis de har andet indhold. Forarbejderne til definitionsbestemmelsen i § 5 er ikke videre oplysende på dette punkt, men anfører blot, at det ikke er en betingelse, at alle kapitalejere indgår på sådanne aftaler for at opfylde definitionen, og dernæst henvises til bemærkningerne til § 82.⁷²²722. Jf. L 170 (2008-09) s. 104.

Materielt synes lovforslagets regulering at modsvare Moderniseringsudvalgets løsning, om end man kan drøfte det lovteknisk hensigtsmæssige i at anbringe definitionen af ejeraftaler i lovens kapitel 1 og dermed på afstand af SL § 82, der ligger i lovens kap. 6 om generalforsamling. I forhold til udvalgets udkast var lovforslaget endvidere udvidet til også at Side 468 fastslå, at ejeraftaler ikke kun savner bindende virkning for de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen, men også i forhold til kapitalselskabet selv.

Kruhl udlægger høringssvaret fra Økonomi- og Erhvervsministeriet sådan, at ministeriet var uenig med udvalget i, at kapitalselskabet ikke kunne være part i ejeraftaler.⁷²³723. Jf. Kruhl, Ejeraftaler (2010) s. 94 f. Høringssvaret fra Økonomi- og Erhvervsministeriet er optrykt som bilag 1 til L 170 (2008-09). Om de relevante dele af udvalgets drøftelser, se bet. 1498/2008 s. 281. Ministeriets bemærkning er dog efter eget udsagn blot en præcisering af, at kapitalselskabet kan være part, såfremt det ejer egne kapitalandele. Denne situation drøftes ikke af udvalget, og udvalgets overvejelser, loc.cit., angår i stedet den bindende virkning af en ejeraftale for kapitalselskabet, hvilket heller ikke kan opnås ved at lade kapitalselskabet tilslutte sig aftalen som part qua kapitalejer. Ministeriet synes at være enig heri, da det bemærker, at kapitalselskabets indgåelse af aftaler qua kapitalejer kun har konsekvenser efter »de aftaleretlige regler«.

4.1.1. Kapitalejernes aftaler uden for SL § 5, nr. 6

Formuleringen af SL § 82 er ikke helt velegnet i betragtning af, at bestemmelsen tilstræber at afklare retstilstanden. Læst isoleret får den uerfarne bruger af selskabsloven let det indtryk, at kapitalselskabet ved dets ledelse ikke er forpligtet af aftaler, der indgås med kapitalejere. Dette er naturligvis en fejlslutning og skyldes, at »ejeraftaler« i SL § 5, nr. 6, er defineret som aftaler mellem kapitalejere om ejer- og ledelsesforhold i selskabet. Kun aftaler med dette sigte er omfattet af SL § 82, og det havde nok være lovteknisk klarere, hvis lovgiver havde indsat denne afgrænsning eksplicit i SL § 82 frem for at placere den i lovens kap. 1. Mere erfarne brugere af loven bør dog ikke forvirres.

Der er således ingen tvivl om, at kapitalselskabet ved dets ledelse er forpligtet af alle andre aftaler med kapitalejere, som kapitalselskabet måtte indgå, end de i SL § 5, nr. 6, angivne ejeraftaler. Det være sig handel med kapitalselskabets egne kapitalandele, der er reguleret direkte i SL kap. 12, aftaler der indebærer et koncernforhold efter SL § 7, og alle andre aftaler Side 469 om køb, salg eller leje af formuegoder, aftaler om ydelse af tjenesteydelser, licenser, m.v., som kapitalselskabet måtte indgå med sine kapitalejere. Dette følger naturligt af kapitalselskabets retsstilling som et selvstændigt retssubjekt.

Kapitalselskabet kan også blive erstatningsansvarligt over for sine kapitalejere, både i og uden for kontrakt, herunder i forbindelse med udbud af kapitalandele til tegning eller salg. Det er forkert at udvide forbuddet mod forbehold ved tegning, jf. SL § 31, til at omfatte disse tilfælde, da forbuddet kun angår tegnerens forbehold og ikke andre mangler ved tegningen, som ikke skyldes tegnerens forhold.

Det er ligeledes forkert i øvrigt at anvende EU-selskabsrettens regler om kapitalbeskyttelse til at afskære sådanne krav, jf. EU-Domstolens dom af 19. december 2013, Hirmann v Immofinanz.⁷²⁴724. Jf. sag C-174/12, Alfred Hirmann v Immofinanz AG, ECLI:EU:C:2013:856. Medlemsstaten kan dog selv vælge at indsætte sådanne begrænsninger (afskæringsregel), hvilket bl.a. kendes fra norsk ret. Der er ikke støtte for en tilsvarende antagelse i dansk domspraksis, og med U 2002.2067 H (Hafnia) synes Højesteret heller ikke at opfatte det som et problem, der skulle særlig imødegås, at kapitalselskabet kunne være erstatningsansvarligt efter et prospekt i forhold til transaktioner både på det primære og det sekundære marked. Dette er en naturlig følge af kapitalselskabets selvstændige juridiske status som retssubjekt.

Hvis en aftale er indgået mellem kapitalselskabet og en eller flere kapitalejere om såvel ejer- og ledelsesforhold i selskabet som om andre forhold, må det antages, at den særlige regulering i SL § 82 kun gælder i forhold til aftalens tilstræbte normering af ejer- og ledelsesforhold. De øvrige dele af aftalen berøres ikke, medminder aftalens indre sammenhæng taler for et andet resultat efter aftalerettens almindelige fortolkningsprincipper.

4.1.2. Ejeraftaler omfattet af SL § 5, nr. 6

SL § 5, nr. 6, definerer ejeraftaler som aftaler indgået »mellem kapitalejere«. Heri ligger ikke et krav om, at alle kapitalejere skal være part i aftalen.⁷²⁵725. Jf. L 170 (2008-09) s. 104.

At andre end kapitalejere indgår som parter i aftalen, fratager ikke i sig selv dens karakter af ejeraftale efter SL § 5, nr. 6. Dette gælder også, såfremt kapitalselskabet i sin egenskab af juridisk person indgår på ejeraftalen efter tegningsreglerne i SL § 135, stk. 2-5, enten som selvstændig part eller Side 470 i sin egenskab af kapitalejer.⁷²⁶726. Jf. L 170 (2008-09) s. 163, der omtaler kapitalselskabet qua kapitalejer, dvs. ved dets besiddelse af egne kapitalandele. Disse kapitalandele mister deres stemmeret, og de medregnes ikke ved beslutninger og beføjelser, så længe de besiddes af kapitalselskabet, jf. SL § 85. Denne begrænsning er kun begrundet i reguleringen af selskabsledelse (corporate governance), og kapitalandelene eksisterer fuldt ud uanset kapitalselskabets besiddelse, f.eks. kan kapitalselskabet oppebære fondsandele efter SL § 165 på egne kapitalandele, de medregnes efter SL § 55 og efter reglerne om tilbudspligt i KML kap. 8. Tilsvarende såfremt medlemmer af kapitalselskabets ledelse deltager i aftalen enten som private, som kapitalejere, eller som medlemmer af ledelsen.

Ejeraftalen må således antages at være omfattet af SL § 5, nr. 6, uanset parternes identitet, når blot der indgår en eller flere kapitalejere som part i aftalen, og aftalen angår ejer- eller ledelsesforhold.

Som nævnt i afs. 3.2.5 ovf. synes Moderniseringsudvalget at have haft en ret bred opfattelse af, hvilke af kapitalejernes aftaler der skulle omfattes. Men samtidig fremgår det af udvalgets overvejelser, at kapitalejernes aftaler kun drøftes i det omfang, at de kunne udløse en betinget konflikt med vedtægter eller lovgivning. Fokus for udvalgets forslag var således kapitalejernes beslutninger på generalforsamlingen, hvilket også afspejles i udvalgets udkast til lovtekst, jf. afs. 3.2.5 ovf. Når den endelige version af SL § 82 herudover medtog kapitalselskabets forhold var det for at understrege, at ejeraftalers manglende selskabsretlige retsvirkning også gælder, hvor kapitalselskabet selv måtte være part i aftalen, hvilket udelukkede den misforståelse, at retskildehierarkiet kun gælder mellem kapitalejerne indbyrdes. Kravet i SL § 5, nr. 6, om, at en eller flere kapitalejere er part i aftalen, er banal: aftaler, der tilsigter en normering af kapitalselskabets ejer- eller ledelsesforhold, vil normalt involvere kapitalejere, da de spiller en særlig rolle i ledelsen af kapitalselskabet. Det afgørende ved afgrænsningen af »ejeraftaler« i SL § 5, nr. 6, er således ikke parterne i ejeraftalen, men ejeraftalens tilsigtede normering af ejer- eller ledelsesforhold.

En brugbar afgrænsning af ejeraftaler efter SL § 5, nr. 6, må derfor være, at bestemmelsen angår alle aftaler indgået med en eller flere kapitalejere, herunder eventuelt kapitalselskabet selv, hvis og da i det omfang aftalen tilsigter en normering, der kan udløse en konflikt med den normering, som følger af selskabsloven eller kapitalselskabets vedtægter, dvs. en normering af kapitalselskabets »ejer- eller ledelsesforhold«.

Side 471

I afgræsningen af denne artikel lægges til grund, at ejeraftalen er en typisk skriftlig aftale. Men reguleringen af ejeraftaler efter SL § 82 gælder også, selvom aftalen har karakter af en interessentskabskontrakt, uanset at sådanne kontrakter anerkendes af retsordenen som havende en sådan bindende virkning, at kontraktens ændring eller ophør kan udløse beskatning som afståelse, jf. U 1983.318 H. Det gælder ligeledes, selvom normeringen måtte være nedfældet i vedtægterne på et moderselskab, hvor dette gyldigt kan lade sig gøre. I alle disse tilfælde har aftalens tilstræbte normering af ejer- og ledelsesforhold i kapitalselskabet ingen retsvirkning i forhold til den normering, som gælder for kapitalselskabet efter lovgivningen og dets egne vedtægter.

4.2.1. Ejeraftalens selskabsretlige virkning

Det følger af den legislative forhistorie, at formålet med SL § 82 er at opretholde et retskildehierarki mellem selskabsloven, vedtægter udstedt med hjemmel heri, og ejeraftaler. Dette hierarki var allerede antaget i tilfælde af absolut konflikt, dvs. hvor normeringen på de forskellige niveauer var indbyrdes uforenelig. Med SL § 82 er det selskabsretlige retskildehierarki også udstrakt til betingede konflikter, sådan at en adfærd, der er i overensstemmelse med normeringen efter selskabsloven eller vedtægterne, ikke kan anfægtes, selvom den strider mod normeringen i en ejeraftale.

Dette udtrykkes i bestemmelsen sådan, at ejeraftaler ikke »binder« kapitalselskabet eller de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen. Udtrykket binder kan give kvaler, fordi det normalt bruges i aftaleretten for at kendetegne en gyldig aftale, men her bruges det i selskabsretten og må fortolkes selskabsretligt. At ejeraftalen ikke binder kapitalselskabet eller de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen, betyder således blot, at ejeraftalen i denne selskabsretlige henseende ikke har retsvirkning. Eller med mere dagligdags ord: man kan se bort fra aftalen, ignorere den, den har ingen virkning. Derimod kan man ikke slutte aftaleretligt fra SL § 82, at ejeraftalen ikke er gyldig. Det er den, og den kan derfor have aftaleretlige konsekvenser for ejeraftalens parter. Disse aftaleretlige konsekvenser kan ved deres afgørelse i det civilretlige system i øvrigt få selskabsretlige konsekvenser, og der er således ikke tale om, at ejeraftalen aldrig kan få selskabsretlige konsekvenser. Det kan den, men blot på selskabsrettens præmisser.

Side 472

Konsekvensen af SL § 82 er således, at der ved udøvelse af selskabsretlige kompetencer, herunder til at træffe beslutninger på generalforsamlingen og i andre relationer, hvor selskabsdeltagernes adfærd måtte være normeret i enten selskabsloven eller vedtægterne, kun skal lægges vægt på denne selskabsretlige normering, hvorimod en afvigende normering fastlagt ved ejeraftale skal ignoreres.

Denne pligt til at se bort fra ejeraftalen og kun iagttage den selskabsretlige normering i lov og vedtægt må efter den åbne karakter af SL § 82 angå alle, såvel kapitalselskabets ledelse, kapitalejerne, dirigenten på generalforsamlingen, og Erhvervsstyrelsen i sin funktion som registreringsmyndighed.

Retsvirkningen af SL § 82 må også gælde tredjemand, der således kan indgå bindende aftaler med kapitalselskabet efter SL § 135, stk. 2-5, baseret på oplysninger i vedtægterne og registreret hos Erhvervsstyrelsen. Det er imidlertid nærliggende, at dispositionen kan underkendes efter SL § 136, stk. 2, nr. 3, såfremt tredjemand er i den fornødne onde tro. Ganske vist har lovgiver søgt at skabe klarhed og transparens ved at prioritere det selskabsretlige retskildehierarki, men lovgiver har ikke i øvrigt søgt at fratage aftalen sin civilretlige gyldihed, hvilket også må gælde i forhold til tredjemand. Foreligger der den nødvendige onde tro, er det næppe nødvendigt at søge tilflugt i aftalelovens § 36; selskabsretten kan selv levere resultatet.⁷²⁷727. Om samspillet mellem aftaleret og selskabsretlig tegningsret, se Lynge Andersen & Schaumburg-Müller, Tegning og fuldmagt (2010). Om aftl. § 36 anvendelse på vedtægter, se J.L. Hansen, s. 267 ff. i Flodgren m.fl. (red.), Avtalslagen 90 år (2005).

4.2.2. Ejeraftalens aftaleretlige virkning

Selvom ejeraftalen ikke har nogen selskabsretlig virkning og dermed kan ignoreres i forhold til den relevante selskabsretlige normering i selskabsloven eller vedtægterne, er ejeraftalen stadig aftaleretligt gyldig og forpligtende for parterne.

Den aftaleretlige rækkevidde af aftalen må fastlægges ved almindelig fortolkning efter aftaleretten. Som fremhævet flere gange i det foregående, er det vigtigt at kunne skelne mellem aftale- og selskabsretten, og dette gælder naturligvis også på den måde, at den aftaleretlige fortolkning ikke bør påvirkes af selskabsretten, medmindre ejeraftalen – aftaleretligt – selv søger at inddrage sådanne elementer i den aftaleretlige kontekst. Antagelsen i kapitalselskabsretten om, at kapitalejere normalt ikke har nogen Side 473 loyalitetspligt over for kapitalselskabet eller hinanden, må f.eks. fraviges til fordel for den aftaleretlige antagelse om, at aftalen skaber en proksimitet og et gensidigt forpligtende interessefællesskab om aftalens formål, som kan betinge en loyalitetspligt for ejeraftalens parter til at virke for aftalens formål.⁷²⁸728. Jf. ligeledes og mere udførligt Kruhl, Ejeraftaler (2010) s. 119 f.

Det er også nødvendigt at gøre sig adskillelsen af aftaleretten og selskabsretten klar ved fastlæggelsen af ejeraftalens udstrækning og indhold. Den selskabsretlige kollisionsregel i SL § 82 tilsigter ikke at forhindre en afvigende aftaleretlig normering, men alene at løse betingede konflikter. Det fremhæves således både af Moderniseringsudvalget og i lovforslagets bemærkninger, at ejeraftaler er gyldige og kan skabe forpligtelser mellem aftalens parter.⁷²⁹729. Jf. bet. 1498/2008 s. 281, der anerkender kapitalejernes adgang til at aftale en afvigende normering ved, at ejeraftalen inter partes tillægges forrang frem for vedtægterne, hvilket synspunkt gentages i L 170 (2008-09) s. 163.

Ejeraftalen kan således anvendes til at normere adfærden hos kapitalselskabet, dets ledelse, og kapitalejerne. Håndhævelsen kan dog kun ske civilretligt, jf. afs. 4.2.3 ndf., og ejeraftalen kan dermed ikke påvirke parternes ret til at følge den normering, som følger af de selskabsretlige instrumenter. Ønskes der en sådan normering, må normeringen i stedet indsættes i vedtægterne, hvilket kræver, at normeringen sker efter det selskabsretlige system, f.eks. angår kapitalandelenes retspositioner frem for kapitalejeres ret til at agere efter disse retspositioner.

Forarbejderne til SL § 82 bemærker særligt om medlemmerne af kapitalselskabets bestyrelse, at hvervet er personligt og ikke undergivet instruks af kapitalejerne.⁷³⁰730. Jf. bet. 1498/2008 s. 281 og L 170 (2008-09) s. 163. Dette udsagn indebærer ikke en fravigelse af det foran anførte om, at medlemmer af ledelsen kan forpligtes ved bestemmelse i vedtægterne eller af en generalforsamlingsbeslutning. Denne antagelse om, at et ledelsesmedlem ikke er undergivet instruks, gælder i øvrigt kun det centrale ledelsesorgan i kapitalselskabet.⁷³¹731. Hvor ledelsesmodellen efter SL § 111 er to-delt, vil direktionen skulle følge instrukser fra bestyrelsen, jf. SL § 117, stk. 1, 2. pkt. Antagelsen er begrundet i, at kapitalejerne kun har kompetence til at træffe selskabsretligt bindende beslutninger, når de er trådt sammen som en lovligt indkaldt generalforsamling.⁷³²732. Se ligeledes, jf. Werlauff & Nørgaard, Vedtægter og aktionæroverenskomster (2. udg., 1995) s. 63. Den enkelte kapitalejer kan derimod ikke på egen hånd Side 474 give en instruks til et eller flere medlemmer af kapitalselskabets centrale ledelsesorgan – eller til nogen anden for den sags skyld. At kunne afgive en bindende instruks kræver således en hjemmel, som den enkelte kapitalejer savner.

En sådan hjemmel er derimod generalforsamlingens beslutningskompetence efter SL kap. 6, hvorefter der kan træffe beslutning om ledelsesanliggender, herunder instruks til det centrale ledelsesorgan. Det er ligeledes fast antaget, at den førnævnte mulighed for at normere adfærd ved bestemmelse i vedtægterne også gælder i forhold til medlemmerne af ledelsen, naturligvis under respekt af retshierarkiet, hvor selskabsloven er den trinhøjere norm og derfor kan tilsidesætte vedtægterne.⁷³³733. Dette følger f.eks. forudsætningsvis af SL § 127, stk. 1, 2. pkt., om kompetencemisbrug. Antagelsen udtrykkes også af bet. 1498/2008 s. 438 om krav i vedtægterne til et vist udbytte (udsultningsværn), der kan være bindende for ledelsen i det omfang, at bestemmelsen i vedtægten ikke strider mod forsigtighedsstandarden efter SL § 179, stk. 2. Se også Werlauff, (n. 20) s. 133, og Friis Hansen, Ejeraftaler og hensynet til tredjemands indsigt i selskabets forhold, (NTS 2012:1) s. 37. Det forhold, at medlemmer af et kapitalselskabs ledelse er personligt ansvarlige for udøvelsen af deres kompetence, jf. SL § 361, taler ikke imod. En bindende normering retter sig mod selskabsorganet, herunder dets medlemmer, men ikke mod medlemmerne personligt. Det står således det enkelte ledelsesmedlem frit for at fratræde sit hverv, hvis vedkommende finder det uforsvarligt at efterkomme instruksen.⁷³⁴734. Medlemmer af et kapitalselskabsledelse er normalt frie til at fratræde deres hverv, hvilket kan ske diskretionært og uden varsel, jf. SL § 121, stk. 1, 1. pkt. Dommen i U 1997.283 H (Dokoff) udgør en undtagelse hertil, men skyldes de helt særlige forhold i sagen, hvor det udtrædende medlem var den sidste i bestyrelsen, og der var berettiget mistanke om misbrug fra direktionen. Under disse særlige forhold var det uforsvarligt at udtræde uden underretning.

Noget andet er, at en klart uforsvarlig instruks vedtaget på generalforsamlingen ikke er diskulperende for medlemmet af ledelsen, fordi medlemmets pligt til at værne kapitalselskabets interesse følger af selskabsloven som trinhøjere norm. Endvidere kan instruksen medføre ansvar for de kapitalejere, der traf beslutningen på generalforsamlingen, jf. SL § 362, stk. 1. Dette gælder også, såfremt instruksen er udstedt uden at have form af en generalforsamlingsbeslutning, men f.eks. blot følger af kapitalejerens stilling og indflydelse, jf. U 1997.364 H (Satair), og i så fald omfatter ansvarsgrundlaget blot simpel uagtsomhed, jf. SL § 361 analogt, hvor det efter SL § 362 er begrænset til grov uagtsomhed. Disse erstatningsretlige Side 475 overvejelser om ledelsesansvaret i kapitalselskaber ligger uden for denne artikels fokus.

Når det således er antaget, at kapitalselskabets ledelse kan normeres ved bestemmelse i vedtægterne og dermed ikke generelt er undtaget normering ved udøvelsen af deres kompetence, må det også antages, at det enkelte medlem af ledelsen kan vælge at normere sin egen adfærd ved at indgå som part på en ejeraftale, enten som privat person, som kapitalejer eller som medlem af ledelsen. Da aftalen er ligefuldt bindende, er der ikke grund til at sondre mellem disse tre relationer andet end i det omfang, det påvirker normeringens indhold. Ejeraftalen vil da forpligte ledelsesmedlemmet personligt, men kun aftaleretligt, hvorimod medlemmet – i lighed med en aftaleretligt forpligtet kapitalejer – vil være beføjet til kun at følge den selskabsretlige normering efter selskabsloven og vedtægterne, og medlemmet kan således vælge at ignorere ejeraftalens normering i denne henseende. De dispositioner, som medlemmer i så fald træffer, vil alligevel være selskabsretlige gyldige, men kan have civilretlige konsekvenser for ledelsesmedlemmet.

Afslutningsvis bør det i denne sammenhæng om normeringen af ledere igen erindres, at normkonflikten kan antage to former. Foreligger der en absolut konflikt, fordi ejeraftalen tilstræber en normering, der strider mod selskabsloven eller vedtægterne, er ejeraftalen på dette punkt ugyldig også aftaleretligt, jf. princippet i DL 5-1-2 drøftet i afs. 5.2.1 ovf. Det kan i den sammenhæng overvejes, om ledelsesmedlemmet har pådraget sig et ansvar ved at indgå på en ejeraftale, der strider mod lovgivningen og derfor ikke lovligt kan opfyldes. Men de andre aftaleparter burde være bekendt hermed, hvilket taler imod et kontraheringsansvar.

Foreligger der en betinget konflikt, dvs. ejeraftalens normering kunne være opfyldt uden at stride mod hverken selskabsloven eller vedtægterne, er ejeraftalen derimod gyldig, og lederen er aftaleretligt forpligtet til at følge den aftalte normering. Vælger lederen alligevel at udøve sin kompetence efter selskabsloven i strid med ejeraftalens normering, er det lovligt selskabsretligt, men udsætter lederen for civilretlige sanktioner.

Som nævnt ovf. spiller det ingen rolle, i hvilken egenskab lederen indgik på aftalen, da aftalen ligefuldt forpligter efter sit indhold, men det kan påvirke normeringens indhold. Hvis ejeraftalen f.eks. forpligter vedkommende qua ledelsesmedlem og dermed forpligter til at udøve ledelseskompetence på en given måde, må lederen frit kunne fratræde sit hverv som medlem af ledelsen, uanset om det strider mod ejeraftalen, fordi denne ret følger af den trinhøjere norm i SL § 121, stk. 1.

Side 476

I dette tilfælde af fratrædelse er det mere nærliggende at drøfte et kontraheringsansvar for lederen, f.eks. hvis lederen åbenbart ikke havde til hensigt at fortsætte som leder som aftalt, og navnlig hvis ejeraftalens forudsætning om fortsat medlemskab af ledelsen er knyttet til gensidige begunstigelser i aftalen. Anderledes, hvis lederens fratræden er begrundet i frygt for at skade selskabets interesser, hvilket dels kan støttes på den trinhøjere norm i selskabsloven om loyalitetspligt, dels hensynet til at undgå et ansvar efter SL § 361 ved pligtens tilsidesættelse. Som nævnt falder en nærmere drøftelse af ledelsesansvaret uden for artiklens fokus.

4.2.3. Civilretlig håndhævelse af ejeraftaler

Det må antages, at alle civilrettens beføjelser for håndhævelse af aftaler også kan anvendes på ejeraftaler for at fremme deres aftaleretlige normering.

Erstatning forudsætter, at de erstatningsretlige betingelser er opfyldt, herunder navnlig dokumentation for et forårsaget, adækvat, uafværgeligt tab, hvilket kan være en udfordring ved den form for adfærdsnormering, som en ejeraftale ofte angår. Erstatning er dermed ofte ikke en større hjælp ved håndhævelse af ejeraftaler, hvilket øger interessen for andre former for håndhævelse.

Det kendetegner den gyldige aftale, at man kan gennemtvinge naturalopfyldelse ved retsordenens hjælp. Da forarbejderne til SL § 82 klart antager, at ejeraftaler er gyldige aftaler, rejser det spørgsmålet, om den normering, som en ejeraftale tilstræber, kan søges gennemført ved dom.

Det må her indledningsvis antages, at spørgsmålet ikke kan opstå ved absolutte konflikter, dvs. hvor ejeraftalen tilstræber en normering, der strider mod selskabsloven eller vedtægterne. Her er der sammenfald mellem retskildehierarkiet i aftale- og selskabsretten, og ejeraftalen er i tilfælde af absolut konflikt aftaleretligt ugyldig. Forarbejdernes anerkendelse af ejeraftalens aftaleretlige gyldighed synes da også kun at angå tilfælde af betinget konflikt, som det f.eks. havde været tilfældet i U 1996.1550 H.

Naturalopfyldelse ved dom er således kun relevant at drøfte, hvor der foreligger en betinget konflikt mellem ejeraftalen og den selskabsretlige normering. Det skal dernæst bemærkes, at naturalopfyldelse ved dom forudsætter, at der er klarhed over ejeraftalens tilstræbte normering, som fastlagt ved en aftaleretlig fortolkning af ejeraftalen.

I sådanne tilfælde må det antages, at ejeraftalen kan gennemtvinges i aftaleretlig henseende, men ikke i selskabsretlig. Den aftaleretlige naturalopfyldelse kan bestå i en dom, hvor den af ejeraftalen forpligtede part Side 477 pålægges at anerkende sin forpligtelse. Dette er en dom over parten qua aftalepart.

Derimod kan det ikke antages, at en dom baseret på ejeraftalens aftaleretlige normering kan gennemtvinge en selskabsretlig konsekvens, f.eks. at erklære en truffet generalforsamlingsbeslutning for ugyldig eller fastlægge indholdet af en gyldig beslutning. Den mulighed, der bestod efter U 1996.1150 H for domstolene til i konkrete tilfælde efterfølgende at erklære en generalforsamlingsbeslutning for ugyldig, selvom den overholdt den selskabsretlige normering i selskabsloven og vedtægterne, fordi den stred mod normeringen i en ejeraftale, kan ikke længere antages at bestå, da SL § 82 er ganske klar i sin afvisning af at tillægge ejeraftalen selskabsretlig retsvirkning.⁷³⁵735. Et andet spørgsmål er, om forholdet strider mod generalklausulen i SL § 108, hvilket kan føre til ugyldighed uafhængigt af SL § 82. Se afs. 4.2.4 straks ndf. Bestemmelsen har således en anden karakter end SL §§ 109-110 om anfægtelige generalforsamlingsbeslutninger, der tilstræber at opretholde, hvad der er selskabsretligt lovligt. SL § 82 fastslår derimod, hvad der ikke er selskabsretligt lovligt, hvilket domstolen må respektere. Derimod kan domstolene erklære, at en part i en ejeraftale har overtrådt sine aftaleretlige forpligtelser og træffe de nødvendige aftaleretlige sanktioner som konsekvens heraf.

I U 1996.1550 H var appellanternes retlige interesse begrundet i ønsket om at få fastslået en overtrædelse af eneanpartshaverens aftaleretlige forpligtelse for ad den vej at fremme et erstatningsretligt opgør. Samme resultat kan stadig nås af domstolene efter gældende ret i en tilsvarende sag, uanset SL § 82, også selvom den trufne generalforsamlingsbeslutning om udpegelse af en ny bestyrelse fortsat ville være en gyldig og bindende selskabsretlig disposition.

En dom er ikke nødvendigvis et hensigtsmæssigt retsligt skridt, fordi den tager tid at opnå, men i stedet kan anvendes foreløbige retsmidler efter RPL kap. 40 om forbud og påbud. Det forudsætter, at de særlige betingelser for at anvende sådanne retsmidler foreligger, jf RPL § 413. Det er således ikke muligt at anvende fogedretten til at opnå en generel tilsikring af ejeraftaler på forhånd, heller ikke, eller måske rettere, navnlig ikke selvom ejeraftalens parter samtykker til det foreløbige retsmiddel. I stedet må det konkret godtgøres af den, der anmoder om det foreløbige retsmiddel, at en aftalepart må befrygtes at ville tilsidesætte sine personlige aftaleretlige forpligtelser efter ejeraftalen, og at andre retsmidler, f.eks. efterfølgende erstatning, ikke er tilstrækkelige.

Side 478

Et foreløbigt retsmiddel retter sig dog kun mod ejeraftalens aftaleretlige konsekvenser, og den opnåede kendelse er således kun en bekræftelse af, at rekvirenten har godtgjort en risiko for overtrædelse af disse aftaleretlige pligter. Uanset fogedforbuddet kan det derfor fortsat ikke hindres, at parten efterfølgende ignorerer ejeraftalens normering og i stedet alene agerer efter den gældende selskabsretlige normering i strid hermed, hvilket vil være selskabsretligt gyldigt i medfør af SL § 82.⁷³⁶736. Anderledes Werlauff, (n. 20) s. 133, der antager, at en dom eller kendelse baseret på ejeraftalen skal følges af kapitalselskabet og dermed ad den vej kan få selskabsretlig virkning. Domstolene kan meget, men de kan næppe gå imod en klar lovbestemmelse som SL § 82. Men de sædvanlige civilretlige konsekvenser for parten ved overtrædelse af fogedrettens kendelse efter RPL § 430 om erstatning, bøde eller fængsel finder i så fald anvendelse og kan formodentlig virke disciplinerende på parten.

4.2.4. Selskabsretlig håndhævelse af ejeraftaler

Selvom SL § 82 fastslår det sædvanlige retskildehierarki og dermed udelukker, at normeringen efter selskabsloven og vedtægterne kan begrænses af ejeraftalen, er ejeraftalen fortsat aftaleretligt gyldig. I visse tilfælde lægger selskabslovgivningen vægt på kapitalejernes opførsel og ikke kun på de retspositioner, som følger af kapitalandelene. I denne henseende kan man tale om, at en gyldig ejeraftale kan blive en del af en selskabsretlig håndhævelse.

Efter de to selskabsretlige generalklausuler om hhv. generalforsamlingens og selskabsledelsens kompetencemisbrug, jf. SL §§ 108 og 127, kan det inddrages i vurderingen af dispositionens utilbørlighed, om dispositionen går imod en tilstræbt aftaleretlig normering. Hvis dette er tilfældet, herunder at de øvrige krav i generalklausulen opfyldes, og dispositionen således underkendes ud fra generalklausulen, kan ejeraftalen siges at være håndhævet i det selskabsretlige system.⁷³⁷737. Det kan naturligvis også tænkes, at dispositionen fulgte ejeraftalens tilstræbte normering, og at det utilbørlige i forholdet var denne normering, hvilket ejeraftalen i så fald er bevis for. Men underkendes dispositionen i disse tilfælde efter selskabsretten, har ejeraftalen nok fået en konsekvens i den selskabsretlige sammenhæng pga. sit indhold, men kan ikke siges at være håndhævet efter sit indhold. Men ejeraftalen indgår kun som et moment i denne vurdering, og det er således ikke i sig selv utilbørligt, at en disposition er truffet uden hensyn til normeringen i en ejeraftale, da dette er fuldt lovligt efter SL § 82.

Side 479

Moderniseringsudvalget pegede på, at tilsidesættelse af en gyldig ejeraftale kan medinddrages ved vurderingen af en kapitalejers misligholdelse af sine forpligtelser over for andre kapitalejere efter SL § 362, stk. 2 – 3, om hhv. købs- og salgspligt.⁷³⁸738. Jf. bet. 1498/2008 s. 282, der henviser til dets forslag til § 377 (nu SL § 362). Bestemmelserne forudsætter, at der er lidt et tab. Hvis overtrædelsen af normeringen i en gyldig ejeraftale er meget klar, bør det være muligt at slække kravet om bevis for et lidt tab, hvilket indgår som et moment i bestemmelsen.