Boel Flodgren, professor i handelsrätt, Lunds Universitet
»Fordi aftalen fødes i ønsket om at tilgodese parternes fælles formål, har de selv en interesse i at omgærde den med tillid.«
Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, s. 449
1. Bakgrund
Tillit som avtalsrättsligt fenomen verkar ha fått allt större betydelse på senare tid i Sverige. Om det är så, kan det i så fall bero på att det ekonomiska livet blir alltmer komplext? I komplexa transaktioner är det omöjligt för en avtalspart, som vill gardera sina risker i avtalet, att själv klarlägga, förstå och kontrollera allt i detalj, t.ex. hur en viss finansiell produkt är konstruerad och vilka risker den innebär. Tillit minskar behovet av kontroll. För att omsättningen av varor och tjänster ska fungera måste avtalsparter inte endast kunna lita på varandra utan de måste också i ökande grad förlita sig på olika slags intyg av professionella bedömare, på råd från professionella rådgivare och på olika standarder och tillförsäkrande utsagor om varors och tjänsters kvalitet och funktioner. En aktörs anseende har också betydelse för tilliten. Det finns åtskilliga lagregler om avtal, som handlar om tillit och som genom tvingande regler exempelvis föreskriver särskild upplysningsplikt för den typiskt sett starkare parten. Dessa regler behandlas inte här. Utrymmet i en festskriftsartikel är begränsat. Mitt bidrag fokuserar på rättspraxis från senare tid och är en kort, inledande översiktlig skiss till en djupare studie, som jag planerar.
Side 403
2. Om ordet/begreppet tillit
Ordet tillit ingår i vardagsspråket. Allmänt betyder tillit att man litar på eller har förtroende för något eller någon.621621. »Känner du tillit, har du vissa personliga, politiska och ekonomiska fördelar. Tillitsfulla har bättre hälsa, högre inkomst, är nöjdare med livet och är mer benägna att samarbeta.« Citat från Lunds Universitets Magasin (LUM) nr 7, 2017, s. 21, från en intervju med forskaren i nationalekonomi vid Lunds universitet Andreas Bergh, som – enligt uppgift i artikeln – »har intresserat sig för fenomenet tillit sedan han skrev sin avhandling för 15 år sedan«. Andra ord med i stort sett samma betydelse är lit eller tilltro. Inledningsvis använder jag ordet i dess vardagliga bemärkelse. När jag kommer in på tillit som ett juridiskt begrepp visar det sig att det finns behov av att vara mera distinkt, exempelvis i fråga om att skilja mellan tillit i subjektiv och objektiv bemärkelse.
3. Tillit som ett generellt fenomen
Betydelsen av tillit betonas i många olika samhälleliga sammanhang.622622. »Just nu är det tillits-karusellen som lyser allra klarast och dit köerna ringlar allra längst. I vart fall på det tivoli som vi kallar forskarvärlden.« Citat från Rosengren, Calle, i artikeln »Tillit i arbetslivet – några nedslag«, ur DigiTrust: Tillit till det digitala. Tvärvetenskapliga perspektiv från ett forskningsprojekt vid Pufendorfinstitutet vid Lunds universitet, (2014), s. 54. Se också »Tillitsbaserad styrning och ledning. Ett ramverk«, Rapport till Tillitsdelegationen, 30 oktober 2017, av Louise Bringeus. Kärnan i begreppet handlar om att kunna lita på något/någon. Forskningen om tillit som ett samhälleligt fenomen, det som på engelska översätts till »trust«, är omfattande och har pågått länge (flera decennier) men har ökat på senare år.623623. »Yes there is still much to be done. While I believe trust is fundamentally a psychological construct, interdisciplinary research will be critical in advancing the field«. Citat från Gillespie, N., Trust dynamics and repair: An interview with Roy Lewicki. Journal of Trust Research, 7(2) 2017, s. 204-219. Se också Rapport till Tillitdelegationen, not 2, s. 3.
Internationella organisationer bedriver kontinuerligt undersökningar för att kartlägga omfattningen av tillit i olika länder.624624. OECD publicerade 2017 rapporten Trust and Public Policy som »examines the influence of trust on policy making and explores some of the steps governments can take to strengthen public trust«, http://www.oecd.org/governance/trust-and-public-policy-9789264268920-en.htm. Besök 28 mars 2018. OECD förklarar på Side 404 sin hemsida innebörden och betydelsen av tillit på följande sätt och då handlar det om tillit till samhällsinstitutioner (»trust in government«):625625. http://www.oecd-ilibrary.org/governance/government-at-a-glance-2017/trust-in-government_gov_glance-2017-76-en. Besök 28 mars 2018.
»Trust can be understood as a positive perception about the actions of an individual or an organisation. This positive perception can be grounded in actual experience, but is determined to a large extent by the subjective assessment of individuals. Trust in government is both a driver of government effectiveness and economic development, and an outcome measure for government action. Trust in government leads to greater compliance with regulations and the tax system, facilitates social and political consensus, enhances the acceptance of policies that call for short-term sacrifices by citizens, and mobilises citizen engagement to enable open and inclusive governance processes. Trust in government also supports economic growth by stimulating investment and consumption. Levels of trust in government are influenced by whether citizens consider government as reliable, responsive and fair as well as capable of protecting citizens from risks and delivering public services effectively.«
Tillit är således en viktig byggsten för ett välfungerande samhälle och håller ihop samhället.626626. Holmberg, Sören – Rothstein, Bo, Trusting other people, Journal of Public Affairs, Vol. 17. Issue 1-2, (2017), s. 1645. Se också DigiTrust: Tillit i det digitala, not 2, and Robin Kar, Contract as Empowerment, The University of Chicago Law Review, Vol 83, 2016, s. 759-834. Holmberg-Rothstein konstaterar:627627. Holmberg-Rothstein, se not 6, s. 1645.
»Trust makes everything more reliable and safer in a society. Things run more smoothly, and efficiently, and many decisions can be taken faster because complicated legal procedures are not needed for securing contracts and cooperation.«
Tillit kan handla om såväl horisontella som vertikala relationer. De horisontella relationerna handlar om hur människor har – eller inte har – tillit till andra människor (»interpersonal trust«). Den vertikala relationen handlar om den tillit – eller brist på tillit – man som medborgare har till t.ex. politiker, myndigheter, skattesystemet m.fl., s.k. social tillit. Informationsteknologins utveckling har förändrat hur tilliten byggs upp.628628. EUROSTAT-rapporten Communication of statistics in post-truth society: the good, the bad and the ugly, av Baldacci, Emanuele och Pelagalli, Felicia, från 2017, som handlar om den avtagande tilliten till officiell statistik, säger på s. 7 »We are living through an age where the reputation is the most valuable asset. Reputation is the measurement of how much a community trusts you and the extent of your credibility. We are not dealing with stable communities; rather we are dealing with contexts constantly changing depending on the platform within which we act ... Even the trustworthy sources have to gain trust and maintain their reputation.«
Side 405
4. Tillit minskar transaktionskostnaderna och behovet av kontroll
Tillit, inte minst horisontell tillit, är en förutsättning för att marknadsekonomin ska fungera; utan tillit inga avtal mellan säljare och köpare, inga lån mellan kreditgivare och låntagare, inga samarbetsavtal mellan bolagsmän och mellan aktieägare och knappast heller några anställningsavtal, vilka ju bygger på att arbetstagaren lojalt utför arbete för arbetsgivarens räkning och att arbetsgivaren ska kunna lita på detta.629629. »Om vår motpart inte kan lita på att vi uppfyller vår del av avtalet är han mindre benägen att ingå avtal med oss«, citat fr Svensson, Ola, Avtalsfrihet och rättvisa – En rättsfilosofisk studie (2012), s. 183, med hänvisningar.
Tillit (»trust«), är sedan länge föremål för stort intresse i ekonomisk vetenskap.630630. »Trust is widely seen as the basis for an expectation of, or confidence in, future performance, whose presence is capable of promoting co-operation and thereby reducing transaction costs in network-type relationships which are based on long-term or repeated exchange between organizations.« Citat fr Deakin, Simon and Michie, Jonathan, Contracts, Co-operation and Competition, Oxford University press 1997, s. 20. Ur den ovan citerade intervjun med Andreas Bergh i LUM,631631. Se not 1. kan man läsa följande:
»Hög tillit har visat sig främja ekonomisk tillväxt. Produktiviteten stiger för att man gör rätt saker och slipper lägga tid på kontrollmekanismerna. Transaktionskostnaderna blir lägre. Med tillit och pålitlighet kan mindre resurser läggas på att se till att avtal hålls.«
Transaktionskostnader minskar ekonomisk effektivitet och kan definieras dels i en snäv bemärkelse, då man endast beaktar de kostnader som krävs för att åstadkomma, hantera och genomdriva ett avtal (kontrakt), dels i en bredare bemärkelse då man inkluderar alla hinder mot ett effektivt, decentraliserat utbyte och också inkluderar »incomplete and ’missing’ markets and strategic or non-co-operative behaviour on the part of agents«.632632. Citat från Deakin och Michie, not 10, s. 5.
Side 406
Att hinder mot effektivt utbyte kan undanröjas genom privata överenskommelser, d.v.s. avtal/kontrakt, utgör basen för den s.k. kontraktsteorin inom den ekonomiska vetenskapen:633633. A.a. s. 6.
»Contracts, by specifying the rights and obligations of the parties in various future states of the world, supply incentives for the efficient sharing of risk and information.«
Enligt kontraktsteoretikern (som ser som mål effektivt utbyte, »efficient exchange«, inkluderande så låga transaktionskostnader som möjligt) bör reglerna för avtalsingående utformas på ett sätt som främjar effektivt informationsutbyte mellan parterna och här spelar »trust« i betydelsen tillit/att kunna lita på varandra, stor roll för analysen.
Ekonomisk teori bygger på idén om ekonomisk rationalitet, d.v.s. – enkelt uttryckt – att aktörer på marknaden har stabila preferenser och strävar efter att maximera sin nytta. Här inkluderas också kognitiva fenomen, d.v.s. människans uppfattningsförmåga och andra psykologiska fenomen (behavioral economics, BE).634634. »Contrary to the homo economicus view of human motivation and decision making, BE does not assume that humans make choices in isolation, or to serve their own interest. Aside from cognitive and affective (emotional) dimensions, an important area of BE also considers social forces, in that decisions are made by individuals who are shaped by – and embedded in – social environments. Trust, which is one of the explanations for discrepancies between actual behavior and that predicted by a model of self-interested actors, makes social life possible and permeates economic relationships. It has been related to positive economic outcomes, such as macro-level economic growth (Zak & Knack, 2001) and micro-level intrinsic motivation and work performance (Falk & Kosfeld, 2006). While trust can make us vulnerable, and thereby reflects risk preferences, it may also be the result of social preferences (Fehr, 2009). For instance, it has been linked to the concept of »betrayal aversion« (Bohnet, Greig, Herrmann, & Zeckhauser, 2008): People take greater risks when they are faced with a given probability of bad luck than the same probability of being cheated by another person.« Citat från Samson, Alan, An introduction to Behavioral Economics, Behavioral Economics Guide 2014, https://www.behavioraleconomics.com/introduction-behavioral-economics/. Besök 5 april 2018.
När ekonomer/statsvetare betonar att »trust« minimerar transaktionskostnaderna genom att göra behovet av regler och kontroll mindre, kan detta också inspirera till juridiska frågeställningar. Innebär tillit som rättsfaktum i juridiken att »regelmängden«, det som i juridiken blir motsvarigheten till det ekonomerna kallar transaktionskostnader, minskar, eller Side 407 m.a.o. att problemet kräver färre regler för att lösas? Kan begreppet tillit helt enkelt ses som en rättspolitiskt motiverad samlingsbeteckning i omsättningens intresse, vilken kommit att i ökande grad användas för att minska behovet av regler om kontroll och klarläggande mera i detalj av risker och olika omständigheter av betydelse för att avgöra vem av parterna som bör bära risken när det blir en tvist om avtalet? Eller med andra ord, är tillit helt enkelt att se som en praktisk, sammanfattande beteckning av fenomen som – om tillit som begrepp inte kunde tillmätas betydelse – skulle behöva utredas/bevisas i detalj för att man skulle kunna göra riskavvägningen mellan parterna när en tvist om avtalet uppstår? Mycket tyder på att begreppet tillit fått ökad betydelse i avtalsrätten, och detta skulle då kunna ses som ett uttryck för att lagstiftare och domstolar – i den ökande komplexiteten i ekonomin – använder begrepp av typen tillit för att minimera transaktionskostnaderna, d.v.s. man söker uppnå lösningar där detta sammanfattande abstrakta begrepp blir nyckeln som löser problemet och gör ytterligare utredning och bevisning om detaljer och risker onödig.
5. Tillit i avtalsrätten
I avtalsrätten tar sig tillit uttryck på olika sätt. Det utgör en viktig beståndsdel i det som betecknas som god tro, det är en viktig byggsten i vad som klassificeras som berättigade förväntningar och det finns också med som en viktig del i lojalitetsplikten.
Avtalsfrihetens princip och idén om partsautonomi är själva grunden för avtalsrätten. »Viljan« ses som det avtalsskapande instrumentet. När två parter ingår ett avtal utväxlar de »viljeförklaringar«, löften (anbud och accept) om att ta på sig förpliktelser gentemot varandra. De blir då »bundna« av sina utfästelser vilket innebär att de måste genomföra vad de lovat, annars kan de drabbas av negativa konsekvenser, påföljder, för avtalsbrott. Avtalet är tänkt att ge uttryck för (den gemensamma) partsviljan och blir en form för samverkan mellan parterna.
Avtalsrelationen omges av värderingar, d.v.s. avtalsrätten har en på moral byggd värdegrund, där den kanske viktigaste värderingen är att parterna i sin samverkan (i förhandlingar och i efterlevnaden av avtalet) Side 408 ska uppträda hederligt och förtroendeingivande, d.v.s. hela relationen bygger på tillit.635635. »(T)he foundation of contract is the reasonable expectation which the person who promises raises in the person to whom he binds himself.« Citat från Atiyah, P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979), s. 83. Atiyah tillskriver Adam Smith detta uttalande. Tillit har betydelse inte endast i s.k. »relational contracts«, d.v.s. avtal där samarbetsviljan är framträdande, utan har betydelse även i »adversarial contracts«, d.v.s. avtal där parterna mera har rollen av motstående aktörer; där handlar tilliten om att man räknar med att motparten – vid tillvaratagande av sitt intresse – uppträder juste och att båda parter kan lita på »var man har varandra«.
Som en central förutsättning gäller därför att parterna kan lita på varandra.636636. »Tro och heder, ’good faith and fair dealing’, blir då den standard som är central i tillitsmodellen«. Citat från Karhu, Juha, Den nordiska avtalsrättens byggstenar, i Bryde Andersen, Mads m.fl., (red.), Aftaleloven 100 år. Baggrund, status, udfordringer, fremtid (2015), s. 91. Om en parts löfte bygger på medvetet oriktiga, falska eller svikliga uppgifter, eller om en part förtiger uppgifter som han bort upplysa motparten om, kan detta medföra att avtalet överhuvudtaget inte anses komma till stånd eller att det blir ogiltigt.637637. Exempel på avtalsrättsliga regler om tillit som leder till ogiltighet är 30 och 33 §§ lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) samt förutsättningsläran. Se för en tidig genomgång av olika tillitsfrågor med anknytning till förutsättningsläran, Karlgren, Hjalmar, Om verkan av förutsättningsfel vid avtals ingående i fall av dolus eller culpa in contrahendo å motpartens sida, s, 73 ff i Avtalsrättsliga spörsmål (1940).
Huvudregeln är således att avtalet ger uttryck för parternas vilja. Om en part av misstag formulerar ett anbud felaktigt (anbudet får »annat innehåll än åsyftat varit«, ett s.k. viljefel) kan ett avtal ändå komma till stånd – som ett undantag – fast det inte ger uttryck för partens vilja. Om motparten tror att anbudet överensstämmer med anbudsgivarens vilja och antar anbudet i god tro, uppstår ett avtal i enlighet med den (felaktiga) formuleringen (32 § 1 st AvtL). »God tro« står här för tillit, d.v.s. personen har rätt att lita på det han uppfattar att motparten menar (inte »insåg eller bort inse misstaget«).638638. »Avtalsbindning genom tillit är en samhällsangelägenhet – genom att förtroende, aktsamhet och goda partsrelationer främjas.« Citat från Sandström, Torsten, Mönster i förmögenhetsrätten (2018), s. 38. Denna regel ger uttryck för tillitsteorin (som också kallas »förväntningsteorin«).639639. Se Bryde-Andersen, Mads, Grundlæggende aftaleret (2013), s. 44. Ursprungligen, vid AvtL:s införande, synes »tillitsteorin« och »förklaringsteorin« har betecknat samma sak, se Svensson, Ola, Viljeförklaringen och dess innehåll (1996), s. 38 f. Tillitsteorin gavs erkännande Side 409 framför viljeteorin när AvtL infördes.640640. »Det kan noteras att de nordiska avtalslagarna på många punkter avslöjar lagstiftarens öppet kontroversiella inställning till förhållandet mellan å ena sidan den normativa tillitsmodellen och å andra sidan den bakomliggande faktiska viljan.« Citat från Klami-Wetterstein, Paula, Från förhandlingsfrihet till förhandlingsbundenhet. Ansvarsgrundande förklaringar och beteenden i prekontraktuella tvåpartsförhållanden och vid avtalsingående, (Turku 2016), s. 42. »Redan före tillkomsten av avtalslagen hade dansk rättsvetenskap och rättspraxis med sällspord enighet anslutit sig till de principer, som pläga sammanfattas under namnet tillitsteorin«, citat från Almén, T.– Eklund, R, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7:e uppl., 1960, s. 121. I Norge var enigheten inte lika tydlig, men även där anslöt sig lagstiftaren till tillitsteorin, se a.a. s. 122. AvtL bygger på övertygelsen att tillitsteorin främjar omsättningens intresse bättre än vad viljeteorin gör.641641. Tillitens betydelse för att avtal ibland kan komma till stånd, trots brister i den s k avtalsmekanismen, framgår också av 4 § 2 st (för sen accept) och 6 § 2 st (oren accept) AvtL. Jan Hellner förefaller på sin tid ha känt en viss skepsis mot en alltför långtgående tillämpning av tillitsprincipen: »Den befogade tilliten synes f n vara en av de mest uppskattade förklaringarna till rättsregler, både inom kontraktsrätt och skadeståndsrätt. Mängden av olika regler som förklaras genom tilliten försvagar dock förklaringens styrka. Behovet av skydd för den befogade tilliten kan förklara att det finns regler med sådant syfte, men inte varför den ena eller den andra av många möjliga regler har valts.« Citat från Metodproblem i rättsvetenskapen. Studier i förmögenhetsrätt, 2001, s. 67 f. En tredje variant är den modifierade form av tillitsteorin, som kallas förklaringsteorin, enligt vilken det avgörande blir hur en utomstående person skulle förstå utsagan oberoende av vilken vilja från avgivaren som ligger bakom utsagan och oberoende av hur mottagaren av utsagan de facto uppfattar den. Här handlar det om en mera objektiverad riskavvägningsmetod, där olika omständigheter vid avtalets ingående tillmäts betydelse vid avvägningen av parternas motstående intressen.
Tillit kan också uttryckas som berättigade/befogade förväntningar. När parterna har haft tidigare, kanske löpande kontakt med varandra uppstår beteenden och rutiner, som i sin tur skapar förväntningar hos parterna om att dessa gäller mellan dem. Därmed kan sådana beteenden också få rättslig betydelse mellan parterna.642642. Se t.ex. 3 § Köplagen (1990:331), (KöpL). Vidare kan olika standarder, som t.ex. att en tjänst, en undersökning eller en bedömning ska vara »fackmässigt« utförd (4 § Konsumenttjänstlagen, § 6 och § 8 i Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 04) ge en part underlag för berättigade förväntningar vad gäller kvaliteten hos den utförda tjänsten/undersökningen eller tillförlitligheten Side 410 i den gjorda bedömningen.643643. I de s.k. Myresjöhusmålen (»de enstegstätade fasaderna«), NJA 2015 s.110 och NJA 2015 s. 1040, lyftes tillitens betydelse fram och HD förklarade att om inget annat avtalats skulle väggkonstruktionerna vara lämpliga för sitt ändamål och »(o)m så inte är fallet svarar resultatet av entreprenörens arbete inte mot beställarens befogade förväntningar« (trots att konstruktionen vid den aktuella tidpunkten var allmänt förekommande i branschen) och att det för beställaren var »rimligt att utgå ifrån att Myresjöhus prövade om det fanns sådana risker innan fasadkonstruktionen valdes« eftersom beställaren i praktiken inte hade »någon möjlighet att själv upptäcka problemen under garantitiden«. »Fackmässigheten« enligt standardavtalet inom entreprenadbranschen, AB 04, var föremål för klargörande i NJA 2015 s. 1 (Slite hamn). Om en avtalsprestation avviker från en parts berättigade förväntningar (»vad köparen med fog kunnat förutsätta«),644644. 17 § 3 st KöpL och 4 kap 19 § Jordabalken (1970:994). kan detta bli avgörande för att prestationen/varan/fastigheten anses felaktig.
I svensk rätt kan man vidare tala om att det föreligger en tillitsteoretisk ansvarsprincip,645645. Kleineman, Jan, Ren förmögenhetsskada – särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, (1987) s. 420. Kleineman behandlar här denna princip utifrån dess betydelse för utomkontraktuellt vilseledaransvar och menar att den »förutsätts ge stadga och konsekvens vid såväl lagtolkning som rättsfallstolkning«. Kleineman använder också beteckningen »tillitsteoretisk skadeståndsteori«, se s. 442. Själv karakteriserar Kleineman sitt arbete som att han »... försökt framlägga en tillitsbaserad analys av ansvarsförutsättningarna vid oaktsamt vilseledande i utomkontraktuella eller prekontraktuella relationer.« Citat från Kleineman, Jan, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, Juridisk Tidskrift (JT) 1993-94 s. 434. eller vad som också kallats en skadeståndsrättslig tillitsprincip.646646. Lindskog, Stefan, Betalning (2014), s. 527, där han fäster stort avseende vid NJA 1987 s. 692, Kone-fallet, se nedan, som han menar möjligen ger »stöd för en mer allmän skadeståndsrättslig princip ...«. Den aktualiseras i utomkontraktuella och prekontraktuella förhållanden och har ingående analyserats av Kleineman i hans avhandling om ren förmögenhetsskada.647647. Se not 25. Kleinemans undersökning gick ut på att utifrån rättspraxis rörande olika former av oaktsamt vilseledande klarlägga tillitens självständiga betydelse för avgränsningen av rätten till skadestånd vid ren förmögenhetsskada. Kleineman konstaterar:648648. Kleineman, not 25, s. 432 f.
»Sammanfattningsvis får antagas att den som oaktsamt vilseleder någon i samband med ingående av avtal, förhandlingar om avtal eller eljest i samband med avtalsåta-Side 411ganden kan bli skadeståndsskyldig mot den som hyst tillit till den vilseledande informationen. En avgörande förutsättning för ansvar är dock att den tillit som följt av vilseledandet bedöms vara befogad ... (Dock, mitt tillägg) kan bara sådana dispositioner medföra skadeståndsansvar, som den vilseledande haft anledning antaga att den vilseledde skulle komma att vidta.«
6. Tillit i avtalsrätten – ett subjektivt och/eller objektivt fenomen?
Tillit som begrepp betecknar ett »subjektivt« fenomen eftersom det alltid handlar om vad en fysisk person, ett subjekt, känner/tänker/uppfattar. Enligt vissa regler handlar det om den faktiska goda tron hos en part. Enligt 15 § lagen (1936:81) om skuldebrev kan exempelvis vid avtal om överlåtelse av ett löpande skuldebrev en ny innehavare i god tro gå fri från ett antal invändningar (svaga invändningar) som gäldenären hade rätt att rikta mot den förste innehavaren; här handlar det om att just denna nya innehavare skall vara i god tro, m.a.o. ett rent subjektivt rekvisit.649649. I 15 § 2 st skuldebrevslagen förklaras god-tros-rekvisitet i just denna paragraf närmare. Det sägs där att den nye borgenären inte kan anses ha varit i god tro »om han kände omständighet varå invändningen grundas, eller hade skälig anledning till misstanke därom«. Om den nye borgenären är »en förvärvare som hör till den finansiella sektorn«, exempelvis ett finansinstitut, krävs – för att förvärvaren ska anses vara i god tro – att »gäldenären inför överlåtelsen tillfrågats och bekräftat att han inte har någon invändning mot den av överlåtaren angivna fordringen«. Om förvärvaren inte gör denna undersökning, bär han risken för att gäldenären har en mot överlåtaren eller tidigare led giltig invändning (NJA 2010, s. 467). Det är dock alltjämt fråga om insikten/god tro hos just denne borgenär, d.v.s. ett subjektivt rekvisit.
Enligt andra regler har det inte någon betydelse vad parten faktiskt kände/tänkte/förstod utan man »objektiverar« där istället rekvisitet god tro/tillit genom att ta fasta på vad parten – objektivt sett – »borde ha insett« eller genom att ta fasta på »den uppfattning som en förnuftig person i den andra partens ställe skulle ha fått under samma omständigheter«.650650. Lag (1987:822) om internationella köp Art. 8(2). När man talar om befogad tillit är detta ett sätt att uttrycka att det inte räcker med att parten ifråga känt tillit utan det krävs också att denna tillit på grund av omkringliggande omständigheter rent objektivt sett har fog för sig. De omständigheter som ligger till grund för objektiveringen hämtas ofta från näringslivet, d.v.s. från »marknaden«, från »branschen« eller Side 412 liknande. Vad som är naturligt på marknaden, t.ex. handelsbruk, sedvänjor, partsbruk och liknande, blir normen för »den förnuftiga personen« och vad som gör tilliten »befogad«. Det som gör tilliten befogad ska således härröra från yttre omständigheter som – objektivt sett – ger en avtalspart grundad anledning att känna tillit till att han exempelvis har att göra med en behörig person, som har rätt att ingå avtal, eller att en vara som han står i begrepp att köpa håller erforderlig kvalitet eller att uppgiften i ett intyg utfärdat av en professionell aktör, t.ex. en fastighetsmäklare, om storleken på en bostadsrätt, är riktig.
7. Hur betydelsen av tillit kommit till uttryck i senare rättspraxis
7.1. Bakgrund
Den befogade tilliten har en avgörande betydelse i många olika hänseenden i avtalsrätten. Den kan vara avgörande för vilket avtalsinnehåll som kommer att gälla mellan parterna (32 § 1 st AvtL), den kan få till följd att ett avtal blir ogiltigt (30 och 33 §§ AvtL samt förutsättningsläran), eller att en köpt vara anses felaktig (17 § 3 st KöpL och 16 § 3 st. 3 mom. Konsumentköplagen), och den kan, även i utomkontraktuella förhållanden vid oaktsamt vilseledande, vilket ingjutit tillit hos motparten (som på grund av tilliten vidtagit en åtgärd som för honom visar sig medföra skada), ge rätt till skadestånd.
Här följer nu en redogörelse för rättsfall, framförallt från senare tid, där tillitens betydelse klarlagts. Jag har valt att lägga upp redogörelsen kronologiskt utifrån avtalets olika stadier, d.v.s. redogörelsen börjar med det prekontraktuella stadiet och går sedan vidare till rättsfall rörande tillitens betydelse vid ingående av avtal, varefter följer ett avsnitt om hur tilliten tillmätts betydelse i tvister som uppkommit under avtalets bestånd. Avslutningsvis säger jag något mycket kort om påföljderna.
7.2. Det prekontraktuella stadiet
Under avtalsförhandlingar råder frihet för vardera parten att när som helst avbryta förhandlingarna och avstå från att ingå avtal. Huvudregeln är då att ingendera parten har någon rättslig förpliktelse mot den andra Side 413 parten; detta följer av avtalsfrihetens princip.651651. NJA 1978 s. 147 (Abacus). Tilliten hos en part om att ett avtal är så gott som klart kan emellertid i undantagsfall leda till skadeståndsansvar för den part, som (oaktsamt) invaggat den andre i föreställningen att avtal är så gott som klart, och den andre då i tillit till att avtalet är så gott som i hamn, har ådragit sig kostnader som förberedelse för genomförandet av sina avtalsförpliktelser. Skadestånd (för det negativa kontraktsintresset) kan då utgå till den part som förlitat sig på att avtal kommer att ingås.652652. NJA 1963 s. 105 (Colombiakontraktet) och NJA 1990 s. 745 (Vacuumpumpen).
Det prekontraktuella ansvaret har blivit föremål för ökat intresse på senare tid och frågan vart det ska hänföras rent systematiskt inom avtalsrätten – om det ska ses som en kontraktuell, en kvasikontraktuell eller utomkontraktuell/utomobligatorisk fråga, diskuteras.653653. Se t.ex. Flodgren, Boel, The Doctrine of Precontractual Liability, i Håstad, Torgny (ed.), The Nordic Contracts Act. Essays in Celebration of its One Hundredth Anniversary (2015); s. 107 ff, och Klami-Wetterstein, Paula, Från förhandlingsfrihet till förhandlingsbundenhet. Ansvarsgrundande förklaringar och beteenden i prekontraktuella tvåpartsförhållanden och vid avtalsingående (2016), passim. I den offentliga upphandlingsrätten, som är ett rättsområde under stark utveckling, är det prekontraktuella ansvaret en fråga av stort intresse och stor betydelse, se Morawetz, Fredrik, Avbrutna upphandlingar, opublicerat avhandlingsmanus under arbete (version 27 april 2018). I en relativt nyligen (2016) framlagd avhandling (i Finland) kan man läsa följande:654654. Klami-Wetterstein, se not 20, s. 38.
»Det är vanligt att använda begreppet ’prekontraktuellt ansvar’ för att beskriva det ansvar som eventuellt utlöses vid avtalsförhandlingar – i synnerhet i samband med att parten eller parterna har utfärdat preliminära instrument eller dokument ... I en forskning som berör förhandlingsskedet och uppkomsten av ett avtalsförhållande är det något problematiskt att använda epitetet prekontraktuellt – i synnerhet då en av de bärande utgångspunkterna är att de kontraherande parternas förpliktelser kan uppkomma gradvis och att distinktionen mellan kontraktuellt och utomkontraktuellt belastas av många onödiga problem ... I praktiken är det inte alltid möjligt eller ens behövligt att utreda när parterna har blivit bundna vid huvudförpliktelsen; å andra sidan kan kontrahenterna ha ett ersättningsintresse redan med stöd av en biförpliktelse, även om det inte gick att visa någon utfästelse ifråga om huvudförpliktelsen.«
Olika dokument som utfärdas under förhandlingsstadiet, t.ex. ett letter of intent eller ett handpenningavtal kan (förutom att vara bindande som sådant) fungera som en tillitsskapande omständighet hos motparten om att avtal (i huvudfrågan) kommer att ingås.
Side 414
Tillit kan vara ett viktigt faktum som kan få betydelse för att avgöra om/när ett avtal ska anses ha kommit till stånd mellan två parter. Så kan vara fallet när, efter att parterna bedrivit långvariga avtalsförhandlingar och den ena parten trots påstötningar från den andre parten inte hör av sig under lång tid, d.v.s. förhåller sig passiv. Den första partens uppfattning (tillit till) att avtal ingåtts kan bli avgörande och leda till att avtal anses ha kommit till stånd, om den andra parten inte kan visa att så inte är fallet.655655. NJA 2006 s. 638 (Landstinget).
7.3. Avtalsingående som bygger på misstag
Enligt 32 § 1 st AvtL blir en part bunden mot sin vilja om han säger fel i ett anbud och motparten i god tro accepterar (det felaktiga) anbudet.656656. NJA 2012 s. 725 (Santander). Med andra ord, om ena parten under avtalsförhandlingarna uttalar sig på ett sätt som innebär felsägning, eller han inte informerar tydligt om vad han menar, och han därmed lämnar utrymme för den andra parten att bilda sin egen (felaktiga) uppfattning om vad den första parten menat och om det då också – objektivt sett – framstår som rimligt att kunna uppfatta uttalandet på det (felaktiga) viset, leder den andra partens »befogade tillit«, d.v.s. rimliga uppfattning/goda tro, till att avtalet får det innehåll som denne (felaktigt) uppfattat (såvida inte den första parten hinner rätta till misstaget/missuppfattningen). Reglerna lägger således risken på den som säger fel eller inte klargör tillräckligt tydligt vad han egentligen menar.
I NJA 2012 s. 725 (Santander) hade två personer i egenskap av bulvaner för en för dem okänd köpare felaktigt intygat, genom påskrift på ett förtryckt kontraktsformulär avseende kreditköp av en segelbåt, att segelbåten levererats. Säljaren enligt kontraktet var finansbolaget Santander. I affärer av den typ som här avses (finansiell leasing, mitt tillägg) samarbetade Santander som finansiär med B, som levererade båtar till kunder. På baksidan av kontraktet framgick att äganderätten till båten, vilken enligt kontraktet var värd 1 100 000 kr, varav 600 000 kr sades utgöra kontantinsats, skulle förbli hos säljaren tills betalning skett. Enligt kontraktet skulle båten levereras av B, som skulle få ut resterande 500 000 kr från finansbolaget vid leverans och köparna skulle i sin tur betala Santander genom avbetalningar. Det visade sig senare att det var fråga om ett av B iscensatt bedrägeri. Köparna/bulvanerna hade – dem själva ovetande eftersom de Side 415 inte läst kontraktet ordentligt – i detta fall givit fel uppgift ifråga om att båten levererats (och hade ett oaktsamhetsansvar för detta) och frågan var om Santander kunde anses ha varit i god tro enligt 32 § 1 st AvtL och att därmed avtal skulle kommit till stånd enligt den felaktiga uppgiften om att leverans av båten skett. HD fann att Santander varit i god tro (p. 19). HD betonade i utredningen om ansvar att »... på vilket sätt uppgiften är ägnad att ligga till grund för ett på tillit till uppgiften grundat handlande på uppgiftsmottagarens sida, påverkar således vad som kan begäras av uppgiftslämnaren ...«. Köparnas av oaktsamhet utfärdade bekräftelse på att segelbåten levererats, vilken framkallat tillit hos Santander (som var i god tro) och förorsakat utbetalningen av 500 000 kr, gjorde köparna skadeståndsskyldiga enligt HD.
En särskild misstagslära, som också är tillitsbaserad, utgör förutsättningsläran. Med »förutsättning« avses här en parts medvetna antagande rörande någon viss omständighet, som har väsentlig betydelse för hans motiv att ingå avtalet. Det kan också handla om att en omständighet, som parten inte räknat med, inträffar efter avtalets ingående, och som parten, om han räknat med den, skulle ha fäst avseende vid och därmed inte ingått avtalet. Parten ska ha förlitat sig på någon väsentlig omständighet (förutsättning) vid avtalsingåendet och denna »förlitan« skall ha varit synbar för motparten. Om förutsättningen visar sig felaktig, kan detta – med hjälp av förutsättningsläran – göra att avtalet blir ogiltigt. För detta krävs att man vid riskavvägningen mellan parterna finner det befogat att låta motparten stå risken för att förutsättningen visar sig felaktig.657657. NJA 1985 s. 178 (Järnsida).
I ett av Göta Hovrätt år 2013 avgjort mål658658. Göta hovrätts dom den 4 oktober 2013 i mål FT 856-13. hade en småföretagare i Småland ingått avtal med Telia (via en telefonförsäljare för Telia) om 4G-abonnemang med mobilt bredband och för avtalet gällde Telias allmänna villkor för elektroniska kommunikationstjänster till företag. Småföretagaren betalade aldrig för abonnemanget och Telia krävde betalt. Det var ostridigt i målet att 4G-abonnemanget inte fungerade i den del av Småland där småföretagaren hade sitt företag. Enligt småföretagaren var det en väsentlig och självklar förutsättning att 4G-abonnemanget skulle fungera. Telia åberopade bl.a. sina allmänna villkor (som inte hade förevisats småföretagaren vid avtalsslutet) av vilka det framgick att vissa tjänster och viss utrustning inte kunde användas överallt på grund av uppbyggnaden av Telias nät eller på grund av tekniska begränsningar. Side 416 Hovrätten ansåg »... det tämligen uppenbart att det är en väsentlig förutsättning för ingående av denna typ av abonnemang att det finns i vart fall godtagbar täckning där abonnemanget ska användas« och Hovrätten menade att bredbandstäckningen i själva verket tillhörde »tjänstens kärnegenskap«. Telia hade invänt att småföretagarens förutsättning (att bredbandet skulle fungera) inte varit synbar för Telia vid avtalsingåendet, en invändning som hovrätten inte godtog. Hovrätten menade att Telia i vart fall bort inse att det var en väsentlig förutsättning för småföretagaren att abonnemanget fungerade på den ort där företaget var baserat. Vid riskavvägningen menade Hovrätten att » (v)id telefonförsäljning av en tjänst med väsentliga tekniska begränsningar har säljaren ett ansvar för att uttryckligen vid köpet informera köparen om begränsningen. Om inte Telia låter köparen förstå att tjänstens funktionalitet är begränsad till vissa platser inges köparen en överdriven föreställning om användbarheten och (det) försämrar möjligheterna för köparen att bedöma avtalets villkor och innebörd.« Småföretagaren ansågs enligt förutsättningsläran inte bunden av avtalet. Man kan också uttrycka det så att småföretagarens befogade tillit (att bredbandet skulle fungera för hans företag) utgjorde avtalsinnehåll och när detta visade sig aldrig ha varit möjligt att uppfylla för Telia var avtalet ogiltigt.
Förutsättningsläran har emellanåt inom doktrinen betraktats som mer eller mindre död, men den är i högsta grad levande i dagens svenska avtalsrätt.659659. Se t.ex. från senare tid också NJA 2012 s. 725, där förutsättningsläran diskuteras under p. 12.
7.4. Avtalsingående genom fullmakt660660. Den speciella tillitssituation som föreligger enligt 25 § AvtL (falsus procurator) behandlas inte här
Reglerna om ställningsfullmakt har på senare tid utvidgats genom rättspraxis och den ursprungliga föreställningen att en fullmakt måste var grundad i huvudmannens viljeförklaring har efterhand kompletterats med fullmaktskonstruktioner grundade på faktisk och befogad tillit hos tredje man.
Enligt 10 § 2 st AvtL ska, vad gäller ställningsfullmakten, behörigheten grundas på att det »enligt lag eller sedvänja« följer en viss behörighet med den ställning, som en person innehar på grund av anställning eller annat avtal med huvudmannen. Det har emellertid visat sig allt svårare Side 417 att klarlägga vad som följer av sedvänjan,661661. NJA 2002 s. 244. eftersom man i näringslivet ständigt utvecklar och förändrar sina affärsmodeller och sina beteckningar på olika ställningar som de anställda har; det är idag svårt att finna »sedvänjor« knutna till speciella ställningar eller funktioner i företagen. Fullmaktsläran har därför utvecklats med sikte på vad som kan betraktas som ändamålsenligt i en organisation eller på ett företag.
Befullmäktigande kan ske genom att huvudmannen förhåller sig passiv i förhållande till mellanmannens upprepande handlade å huvudmannens vägnar genom vad som kommit att kallas toleransfullmakt och HD har efterhand utvidgat ställningsfullmakten ytterligare genom att godta vad som kommit att benämnas kombinationsfullmakt.662662. Se t.ex. Adlercreutz, m.fl. Avtalsrätt I (2016), s. 230.
Nu har ännu ett steg tagits i rättspraxis och ställningsfullmakt kan idag också gälla genom vad som kommit att kallas tillitsfullmakt.663663. NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 684. Se också Ramberg, Christina, HD:s moderna fullmaktslära, Juridisk Tidskrift 2013-14, s. 406 och Svensson, Ola, Viljeförklaring och tillitsfullmakt, Juridisk Tidskrift 2015/16, s. 330. Ett, när detta skrivs, alldeles färskt rättsfall är Svea Hovrätts dom den 27. april 2018 i mål nr T 4523-17. Den bygger på att någon skapar befogad tillit hos tredje man om att han företräds av en behörig person i en viss avtalssituation. Det krävs att tredje man, givet alla omständigheter som föreligger kring avtalsingåendet, kan anses ha befogad tillit till att han har att göra med en person som är behörig att binda huvudmannen. Det avgörande är här de yttre förhållanden som härrör från huvudmannen och som tredje man har kunnat uppfatta. Vid bedömningen av om tilliten är befogad664664. Se också Hovrättens för Västra Sverige dom den 22. december 2014 i mål nr T 5519-13 där avtal med hjälp av tillitsfullmakt ansågs föreligga. ska man ta hänsyn till vilket slags avtal det rör sig om, vilken verksamhet det gäller, hur vanligt förekommande avtalstypen är och vilka åtaganden avtalet gäller, men också t.ex. att den tredje mannen känner till att mellanmannen brukar företa ett visst slags rättshandlingar i förhållande till andra, att förhandlingarna pågått under en längre tid och att den tredje mannen på grund av särskilda omständigheter har fått skäl att tro att huvudmannen kommer att acceptera en överenskommelse som mellanmannen ingår. Huvudmannens passivitet kan få betydelse för vad som är att anse som en befogad tillit hos den tredje mannen. Ett viktigt krav är att de omständigheter, som ligger till grund för bedömningen att en befogad tillit förelegat, på ett Side 418 relevant sätt kan knytas till huvudmannen. Huvudmannen ska också ha haft erforderlig insikt om att omständigheterna skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit i behörighetshänseende.
I de fall där den rättsliga konstruktion, som kommit att kallas tillitsfullmakt, skapades, nämligen NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 614, ansågs tredje man, på grund av de omständigheter som förelåg i respektive fall, inte ha haft grund för att hysa befogad tillit ifråga om att den person som slöt avtalet hade rätt att med för huvudmannen bindande verkan ingå det aktuella avtalet (i det ena fallet ett treårigt avtal om bussresor m m inom turistbranschen, i det andra fallet en förlikning om cirka 3 miljoner kr avseende skadereglering, i det senaste fallet ett ovanligt avtal som inte kan anses höra till den löpande förvaltningen eller, som det också uttrycks, till »verksamhetens vardagliga fortgång«, vilket krävs för att ställningsfullmakt ska föreligga).
7.5. Vid avtalets genomförande
7.5.1. Intyg och rådgivning
Intyg utfärdade av professionella aktörer är ägnade att skapa tillit hos personer som tar del av intygen. Föreligger ett trovärdigt intyg om något visst förhållande, minskar behovet av kontroll av och ytterligare utredning om detta förhållande. Rådgivning från professionella aktörer är också tillitsskapande hos den som får del av rådgivningen.665665. Se Kleineman, not 25, s. 444 om tillit till intyg (som han behandlar under rubriken »Kontraktsliknande förhållanden«) och s. 509 ff (Kap. 10 och 11) om tillit till rådgivning.
Vad gäller intyg, tar den moderna svenska tillits-diskussionen sin utgångspunkt i ett rättsfall från slutet av förra seklet, nämligen NJA 1987 s. 692, det s k Kone-fallet. Rättsfallet är väl känt och skall här endast återges i korthet.666666. Rättsfallet behandlas ingående av bl.a. Jan Kleineman, se Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 185.
I NJA 1987 s. 692 hade en värderingsman, anställd vid företaget J&W värderat en fastighet på ett vårdslöst sätt och intyget som han utfärdat till fastighetsägaren kom sedan att ligga till grund för en kreditgivares beslut om att bevilja lån mot säkerhet i fastigheten till ett belopp som – skulle det visa sig – vida översteg fastighetens värde. Kreditgivaren krävde skadestånd av J&W och HD yttrade i sin dom följande:
Side 419
»Frågan om värderingsmans ansvar för oaktsamt intygande har däremot inte tidigare prövats av HD. Värderingar kan avse olika slag av egendom och ske för många ändamål och under vitt skilda former. Att göra generella uttalanden om gränserna för värderingsmans skadeståndsskyldighet är knappast möjligt. De fortsatta övervägandena avser endast värderingsintyg, eller som de också benämns värderingsutlåtande eller värderingshandling, beträffande fast egendom avgivet av den som yrkesmässigt åtar sig uppdrag att värdera sådan egendom. Avsikten med ett sådant intyg är oftast att det skall tjäna som beslutsunderlag i samband med rättsliga förfoganden över fastigheter, främst köp och belåning. Den som lämnar uppdraget kan vara fastighetens ägare, en långivare eller en tilltänkt köpare. För värderingsmannen måste det stå klart att intyget kan komma till användning för skilda ändamål och av flera personer. Att annan än uppdragsgivaren fäster avseende vid ett värderingsintyg är ofrånkomligt. En ordning att intygsgivaren endast ansvarar mot sin uppdragsgivare för med sig åtskilliga dubbelvärderingar utan någon egentlig fördel för fastighets- eller kreditmarknaden. Övervägande skäl talar för att den som med fog satt sin tillit till ett värderingsintyg inte skall bära följderna av en skada som ytterst beror på att intygsgivaren förfarit vårdslöst. Skadeståndsansvaret för den som yrkesmässigt åtar sig fastighetsvärderingar bör alltså i regel inte begränsas till skada som uppdragsgivaren lidit utan omfatta också skada som åsamkats tredje man, såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar gjorts i intyget. Anledning saknas att i detta mål frångå den nu intagna ståndpunkten om värderingsmans ansvar gentemot annan än uppdragsgivaren för oaktsamt intygande. J&W är därför skadeståndsskyldigt gentemot Kone.«
I Kone-fallet utvidgades ansvaret till att också gälla gentemot en tredje man (Kone Invest AB) som gjort utbetalning i befogad tillit till värderingsintyget.
Skadeståndsansvar på grund av felaktiga uppgifter i intyg kan följa av generella lagregler om skadeståndsansvar för t.ex. styrelseledamöter. Uppgifterna i ett intyg – eller brist på uppgifter i ett intyg när sådana uppgifter bort finnas i intyget – som visar sig felaktiga, kan ge en tredje man, som vidtagit en ekonomisk transaktion i befogad tillit till intyget, rätt till skadestånd från intygsgivaren om intygsgivaren förfarit vårdslöst. Sådan rätt kan exempelvis följa enligt 10 kap 1 § bostadsrättslagen och 13 kap 1 § lagen om ekonomiska föreningar som lägger skadeståndsansvar vid vårdslöshet på styrelseledamöterna (och genom allmänna regler om organansvar även på bostadsrättsföreningen). I ett färskt rättsfall667667. Svea Hovrätts odm den 26 februari 2018 i mål nr T2106-17. från Svea Hovrätt hade en bostadsrättsförening försummat att i den s.k. lägenhetsförteckningen, som en bostadsrättsförenings styrelse är skyldig att föra enligt bostadsrättslagen, göra anteckning om att en bostadsrätt pantsatts. Dagen för pantsättningen ska anges i förteckningen och ett Side 420 utdrag ur förteckningen ska innehålla uppgift om de pantsättningar som ska anges i förteckningen. Om en bostadsrättsförening underrättats om en pantsättning men av oaktsamhet underlåtit att anteckna det och tredje man därför inte får uppgift om att lägenheten är pantsatt, kan bostadsrättsföreningen bli skadeståndsansvarig. I det aktuella fallet hade bostadsrättsföreningen av oaktsamhet underlåtit att anteckna flera pantsättningar av en bostadsrätt i förteckningen. I detta fall hade kreditgivare till säljaren av bostadsrätten hos köparen begärt att få ta panten (bostadsrätten) i anspråk för att få betalt för de lån som säljaren tagit. Köparen (mäklaren) hade före köpet begärt utdrag ur lägenhetsförteckningen och där framgick inte att bostadsrätten var pantsatt. Lägenhetsförteckningen tjänar syftet att – som intyg – upplysa en tredje man som överväger att köpa bostadsrätten om huruvida bostadsrätten är eller inte är pantsatt. Hovrätten gjorde frågan om tillit avgörande och menade att en köpare, som förlitat sig på uppgifter som lämnats ut av föreningen, vilken har ett särskilt ansvar för att pantsättningar registreras i lägenhetsförteckningen, har rätt till skadestånd från föreningen.
Även NJA 2016 s. 237 handlade om ett slags »intyg« som visade sig innehålla felaktiga uppgifter. I detta fall handlade det om arean i en bostadsrättslägenhet. »Intyget« härrörde här från säljaren och bestod av en uppgift i en annons och i en objektbeskrivning. Uppgiften var exakt (arean uppgavs vara 1297 kvadratmeter medan den verkliga arean var 1195 kvadratmeter) och enligt HD hade köparen rätt att fästa tillit till denna uppgift (... (köparen har haft) »en godtagbar anledning att inte före köpet närmare undersöka lokalens area«) och bostadsrätten ansågs felaktig enligt 17 § KöpL.
Som ett annat slags tillitsskapande »intyg« kan man se de lagstadgade kvalitetskrav som kan gälla för olika varor och tjänster. Enligt högskolelagen ska exempelvis verksamheten vid universitet och högskolor avpassas så att hög kvalitet nås i utbildningen. I ett nyligen avgjort fall har HD haft att ta ställning till om en högskolestudent, som deltar i en avgiftsbelagd utbildning, kan får pengarna tillbaka om studentens »befogade förväntningar« på utbildningen inte infrias.668668. HD:s dom den 17 april 2018 i mål nr T 2196-17 (Högskoleavgiften) I detta fall hade den aktuella utbildningen vid en utvärdering fått omdömet »bristande kvalitet«. HD använde ett tillitsbaserat resonemang och menade att »utgångspunkten för bedömningen (bör) vara de befogade förväntningar som studenten Side 421 kan ha på utbildningens kvalitet« och eftersom högskolelagens krav på utbildningskvaliteten (det som kan ses som ett »intyg« för att skapa tillit, mitt tillägg) är kopplat till möjligheten att högskolans examensrättighet kan dras in vid bristande kvalitet, får studenten »anses ha fog för förväntningen att utbildningen ska svara mot de kvalitetskrav som gäller för en avsedd examen«. Studenten, som i detta fall krävt att fä tillbaka hela studieavgiften, cirka 170.000 kr., fick på grund av utbildningens bristande kvalitet, nedsättning av priset med två tredjedelar.
Rådgivning grundar sig ofta på ett uppdragsavtal, d.v.s. någon ingår avtal med en annan aktör för att få råd i en viss angelägenhet, typiskt av en advokat, av en revisor eller en försäkringsmäklare. Här kan man skilja på om uppdraget ges till en viss person (personligt uppdrag) eller om det ges till ett företag (företagsuppdrag), t.ex. en bank, oberoende av vem inom den juridiska personens organisation som kommer att stå för rådgivningen. Denna distinktion kanske efterhand får allt mindre betydelse eftersom det är klart »att enskilda med förtroende i allt större utsträckning vänder sig till ett företag snarare än enskilda individer för att få råd«.669669. Citat från Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2010 s. 122. Se också Adestam, Johan, En granskning av distinktionen mellan personliga uppdrag och företagsuppdrag, i Nyström m.fl. (red), Modern affärsrätt (2017).
En grupp rådgivare och »intygare« som varit särskilt i fokus i flera rättsfall om tillit på senare tid är revisorer. Revisorsrollen är som sådan inriktad på att skapa tillit. Revisorns granskning av och intygande rörande företagets räkenskaper och ekonomi skapar tillit; en utomstående behöver inte själv sätta sig in i eller kontrollera företagets ekonomi utan ska kunna förlita sig på revisorns granskning.
Här finns anledning att börja med en kort redogörelse för ett tidigt, numera väl känt fall.
I fallet NJA 1992 s. 243 hade A, som var ensam ägare till samtliga aktier i ett aktiebolag inför en överlåtelse av aktierna haft flera kontakter med auktoriserade revisorn B, som sedan cirka 20 år bl a varit bolagets revisor. I sin deklaration för 1977 års taxering redovisade A en skattepliktig realisationsvinst av aktieförsäljningen. Med frångående av deklarationen blev hon eftertaxerad varvid den tillkommande skatten bestämdes till 472 869 kr. A väckte talan mot B och yrkade förpliktande för honom att utge skadestånd till henne med 498 886 kr. Hon gjorde gällande att B varit uppdragstagare i förhållande till henne vid försäljningen och att han gjort sig Side 422 skyldig till försummelse som medförde skadeståndsansvar genom att inte upplysa henne om aktietransaktionens skatteeffekter. HD yttrade i detta mål följande av betydelse för tillitsfrågan:
»Det är tydligt att A uppfattade B som sin ekonomiske rådgivare i affären. Hon har också haft goda skäl för sin uppfattning med tanke på B:s mångåriga engagemang som revisor i bolaget och som biträde i familjens deklarationsfrågor... Det kan icke ha undgått B – som på intet sätt synes ha markerat en annan mening – att A, vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg B som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan A och B ... (D)et (har) ålegat B att belysa affärens skattekonsekvenser och att ge en korrekt information om gällande regler., ,, (H)an (har) brustit härutinnan. Med hänsyn härtill och på de skäl HovR:n i övrigt anfört är B skadeståndsskyldig gentemot A.«
I en kommentar till detta fall kan man läsa:670670. Prop. 2002/03:133 Lag om finansiell rådgivning till konsumenter, s. 16.
»Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. I vart fall bör detta gälla om rådgivaren insett att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Resonemanget har i doktrinen kallats den befogade tillitens relevans (se Jan Kleineman, SvJT 1998 s. 187). Rättsförhållandet mellan rådgivaren och konsumenten bör mot denna bakgrund kunna betecknas som kontraktuellt eller i vart fall kontraktsliknande beroende på omständigheterna.«
Det kanske mest uppmärksammade fallet om tillit till revisorer – uppmärksammat framförallt på grund av det höga skadeståndet – är det s.k. Prosolvia-fallet.671671. Hovrättens för Västra Sverige dom den 15 augusti 2013. I domen förpliktade hovrätten huvudrevisorn och revisionsbolaget att till Prosolvia AB:s konkursbo solidariskt betala 890 miljoner kr. Med ränta uppgick det belopp som skulle betalas till cirka 2 miljarder kr. Revisionsbyrån överklagade domen till Högsta domstolen, men parterna träffade förlikning och överklagandet återkallades varför målet aldrig kom att prövas i högsta instans. Prosolvia-fallet hade naturligtvis stort intresse för tilliten till revisorn som rådgivare och granskare, men i domstolsprocessen handlade fallet framförallt om kausaliteten – revisorns oaktsamhet och dess samband med skadans uppkomst – varför fallet inte ska behandlas ytterligare här.
Side 423
Det fall om revisors ansvar som följde på Prosolvia-fallet och också fått stor uppmärksamhet är det s.k. BDO-målet.672672. NJA 2014 s. 272. Även detta mål handlar om kausaliteten mellan oaktsamhet hos en revisor och skadan/skadeståndsskyldigheten. Skadeståndsansvar ansågs inte föreligga i detta fall, även om revisorn varit oaktsam ifråga om innehållet i den aktuella årsredovisningen. I det hänseende som är intressant för denna artikel, nämligen tillits-frågan, ger HD ett viktigt svar på hur tilliten till en årsredovisning kan få betydelse för en person som med utgångspunkt i uppgifter i årsredovisningen (som här kan ses som ett slags »intyg« om det ekonomiska tillståndet i företaget ifråga, utfärdat av revisorn) vidtar ett affärsbeslut, t ex om att köpa aktier i företaget. HD uttalade där:
»Innehållet i en årsredovisning återspeglas givitvis i större eller mindre utsträckning i bolagets börskurs. Om ett affärsbeslut grundas på börskursen rör det sig emellertid inte om en tillit till årsredovisningen som sådan utan om en via marknaden förmedlad tillit till denna. I det förgående har det konstaterats att vid bestämmandet av vad som är befogad tillit i det aktuella hänseendet bör avseende fästas vid på vilket sätt innehållet i årsredovisningen har kommit den skadelidande till del och vad för slags transaktion det rör sig om (p.23). Det har vidare framhållits att ett allmänt riktmärke bör vara, att ett affärsbeslut ska anses vara grundat på befogad tillit till en årsredovisnings riktighet om årsredovisningen typiskt sett har utgjort en väsentlig del av det konkreta underlaget för affärsbeslutet och beslutet har angått t.ex. en affär i bolagets aktier (p.27). Eftersom det i detta fall rör sig om ett förvärv av aktier följer av det anförda, att den kritiska frågan är om skyddssyftet bakom regeln att en revisor ska granska bolagets årsredovisning i enlighet med god revisionssed motiverar ett ansvar för skada som är en följd av en genom börskursen förmedlad tillit till årsredovisningens riktighet.«
Ett annat känt fall om tilliten till revisorers »intyg« är en skiljedom från 2010,673673. Skiljedom den 22 december 2010 mellan Profilgruppen AB och KPMG Bohlins AB, den s k Profilgruppen-domen. vilken blivit offentlig genom klander och därför diskuteras allmänt. I det fallet hade en revisor på uppdrag av Profilgruppen undersökt och i en rapport redovisat värdet på ett företag, som Profilgruppen övervägde att köpa, och därvid förfarit oaktsamt och angivit alldeles för högt värde, med påföljd att Profilgruppen, som litade på värderingen i rapporten och köpte företaget, led en stor förlust. Profilgruppen, som krävde ersättning för sin skada, åberopade här sin tillit, såväl till KPMG:s goda anseende och kompetens, som till den rapport revisorn utfärdat. Side 424 Rapporten uppfyllde enligt Profilgruppen inte kraven enligt det uppdragsavtal som gällde mellan parterna. Skiljenämnden fann att rapporten »... varit ägnad att ge intryck av att det inte fanns skäl till oro, när det i själva verket fanns betydande skäl till det« och fann att revisorn »fundamentalt åsidosatt sitt uppdrag« med påföljd att skadestånd utgick till Profilgruppen.
Även i fallet NJA 2017 s. 113 diskuterades frågan om tilliten till ett »intyg«, i detta fall en överlåtelsebesiktning. som köparna av en fastighet övertagit från säljaren. Huvudfrågan i fallet var inte tillits-relaterad men domen innehåller klargörande uttalanden om betydelsen av »intyg«, varför jag ändå nämner den här. I detta fall yttrade HD:
»När köparen inte själv har erforderlig expertis för att med tillfredsställande säkerhet kunna bedöma en fastighets skick på sätt som krävs enligt jordabalkens regler, så är den mest närliggande och i praktiken ofta enda möjligheten att skydda sig mot den risken att anlita en sakkunnig för att utföra en besiktning. När en köpare av en bostadsfastighet anlitar en besiktningsman för en besiktning av fastigheten inför ett förestående köp, är således besiktningsmannens bedömningar vanligtvis av avgörande betydelse för köparen. Det handlar om ett centralt underlag för att klargöra ansvarsfördelningen mellan säljare och köpare för det som har redovisats i besiktningsutlåtandet och för att köparen ska kunna göra ett informerat och därmed rationellt ställningstagande till en för honom i allmänhet betydande affär med beaktande av de risker som finns för avvikelser. Både från den enskildes synpunkt och ur det allmännas synvinkel är det angeläget att det beslutsunderlag som besiktningsmannen tillhandahåller är av hög kvalitet. Det är också väsentligt att det är informativt.«
I såväl Profilgruppen-skiljedomen som i NJA 2017 s. 113 handlade huvudfrågan om rätten till ansvarsfriskrivning, varför fallen inte behandlas ytterligare här.
7.5.2. Lojalitetsplikten
Avtalsrelationen bygger på lojalitet, d.v.s. parterna i ett avtal är skyldiga att uppträda hederligt och visa varandra hänsyn och även i viss utsträckning tillvarata inte endast sina egna utan också motpartens intressen.
Diskussionen om lojalitetsplikten har på senare tid varit intensiv bland rättsvetenskapliga författare674674. På 2000-talet har det publicerats flera större svenska undersökningar om lojalitetsplikten, se t.ex Holm, Anders, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten – en allmän rättsprincip (2004), Munukka, Juri, Kontraktuell lojalitesplikt (2007) och Björkdahl, Erika P, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden (2007). och svenska HD har från att inte uttryckli-Side 425gen ha använt ordet lojalitetsplikt, gått till att nu använda begreppet och förtydliga vad denna plikt egentligen går ut på olika hänseenden. Som generell princip är lojalitetsplikten alltjämt oklar, men HD hänvisar till förefintligheten av en allmän lojalitetsplikt, åtminstone i långvariga avtal, och uttrycker det på följande sätt:675675. NJA 2017 s. 203 (Kravmjölken)
»(A)vtal som gäller under en längre tid och som rymmer ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, förutsätter en lojal samverkan mellan parterna under avtalstiden. I det ligger bl.a. att parterna har en skyldighet att i vissa för avtalet väsentliga delar lämna varandra upplysningar eller klargöra sin uppfattning i olika avseenden. Det gäller även i situationer då den ena parten gör sig skyldig till ett avtalsbrott.«
Parternas tillit till varandra är en viktig komponent i lojalitetsplikten. Att vid genomförandet av sina avtalsförpliktelser uppträda på ett sätt som inger tillit hos den andra parten är ett sätt att som avtalspart leva upp till sin lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten sträcker sig utöver de egentliga avtalsförpliktelserna.676676. Klami-Wetterstein, se not 20, s.125. Omfattningen och den närmare innebörden av den avtalsbaserade lojalitetsplikten är beroende av vilken slags avtalstyp det gäller och kan i sina detaljer endast bestämmas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
7.5.3. Passivitet
Frågan om betydelsen av passivitet i en avtalsrelation har varit uppe till diskussion i flera rättsfall på senare tid. Passivitet har betydelse i tillitshänseende och det handlar då om huruvida en part ska ha rätt att lita på att motparten inte kommer med krav långt efter det att grunden för kravet har uppkommit. Att passivitet efter långvariga avtalsförhandlingar kan leda till att avtal anses ha ingåtts om motparten inte kan visa att så inte är fallet, har diskuterats ovan.677677. Se ovan om fallet NJA 2006 s. 638 vid not 35.
Oftast handlar passivitets-fallen om reklamation, d.v.s. om reklamation skett i rätt tid. I Profilgruppen-skiljedomen konstaterade skiljenämnden att det – förutom i särskilt lagreglerade fall – inte finns stöd i svensk rätt för att påstå att det föreligger en generell, icke lagfäst reklamationsplikt i kommersiella förhållanden. Dock, konstaterade skiljenämnden, finns det – såväl i utom- som inomobligatoriska förhållanden – en allmän Side 426 tillitsgrundad princip om att en rättighet kan gå förlorad till följd av lång tids passivitet.
Lojalitetsplikten innebär krav på att en part inte förhåller sig passiv.678678. I NJA 2012 s. 1021, som handlade om när reklamationsfristen för rättsligt fel i köpt fastighet börjar löpa, finns också ett antytt lojalitets-/tillitsresonemang (även om det inte kallas så av HD) när HD skriver: »Säljaren har givetvis ett intresse av att köparen informerar honom eller henne om felet så snart som möjligt och redan när det framställs krav från tredje man. Säljaren lämnas då möjlighet att överta ansvaret för att avlägsna belastningen eller att förhandla med tredje man. Vidare kan säljaren säkra bevisning om omfattningen och följderna av belastningen och begränsa eventuella verkningar av felet.« I fallet NJA 2017 s. 203 hade två bröder, som bedrev lantbruk och sedan den 1 juli 2000 levererade mjölk till ett mejeri, ett avtal med mejeriet enligt vilket mejeriet, utöver grundersättning för konventionell mjölk, skulle betala ett särskilt tillägg för den levererade mjölken eftersom den var certifierad som s.k. KRAV-mjölk. Fr.o.m. december 2003 upphörde mejeriet att betala tilläggsersättning för mjölken och skälet var att mejeriet menade att bröderna inte hade följt de särskilda regler som gällde för leverantörer av KRAV-mjölk. Bröderna fortsatte att leverera mjölk men fick då betalt bara med grundersättningen för konventionell mjölk. I januari 2014 väckte bröderna talan mot mejeriet och yrkade ersättning för tillägget för KRAV-mjölk för tiden december 2003 – oktober 2004. Mejeriet menade att man hävt avtalet om tilläggsersättning 2003 och att bröderna reklamerat för sent. HD fann att hävningen varit obefogad. Ovan har under rubriken Lojalitetsplikt redovisats vad HD yttrade ifråga om hur lojalitetsplikten innebär att en part måste delge den andra parten viktiga upplysningar. HD yttrade vidare:
»Av allmänna kontraktsrättsliga principer följer att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott, t.ex. skadestånd, inte kan förhålla sig passiv (se NJA 2007 s. 909). Även när det gäller fullgörelse av ett avtalsåtagande finns det i vissa situationer en plikt att meddela motparten att ett anspråk görs gällande, t.ex. när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig, när en part har gett motparten intrycket att han har eftergivit sin rätt eller när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande.«
HD fann att bröderna reklamerat för sent genom att inte framställa något krav på tilläggsersättning förrän i november 2013, fastän de måste ha insett att mejeriet ansåg att överenskommelsen om tilläggsersättning hade upphört att gälla.
Side 427
I HD:s dom den 29 december 2017 i mål nr T1451-17 (Skogssällskapet) utvecklar HD ytterligare sambandet mellan lojalitet och passivitet i avtalsförhållanden. Utgångspunkten här var att säljaren antogs ha agerat illojalt genom att inte i samband med försäljningen upplysa om att det fanns planer på att utöka naturskyddet inom de skogsfastigheter som han i november 2009 sålde till köparen (vilket skulle påverka rätten till avverkning av skogen negativt). Köparen underrättade i oktober 2014, d.v.s. 4,5 år efter han fått vetskap om felet, säljaren om fel i fastigheterna och yrkade nedsättning av köpeskillingen och skadestånd. Vad HD hade att pröva (som ett mellandomstema) var huruvida – om säljaren skulle komma att anses ha förfarit grovt vårdslöst och således reklamationsfristen i 4 kap 19 a § 1 st Jordabalken (om skyldighet att reklamera inom skälig tid) inte gällde – reklamation skett i tid. HD klargjorde att när säljaren agerat illojalt, så gäller inte tidsbegränsningen i 4 kap 19 a § 1 st, utan istället gäller då den allmänna preskriptionstiden (tio år) som yttersta gräns för reklamation. Emellertid måste det, enligt HD, antas att enligt allmänna principer om passivitet, kan rätten att åberopa felet gå förlorad redan dessförinnan:
»Det kan finnas en plikt att ge besked om att ett anspråk görs gällande när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig, eller när en part har gett motparten intrycket att han eftergett sin rätt eller när en part har underlåtit att under mycket lång tid göra sin rätt gällande.«
HD klargör vidare att det också, när ett felanspråk har samband med illojalitet hos säljaren, kan finnas skyldighet för köparen på grund av lojalitetsplikten mot säljaren att reklamera tidigare; underrättelse till säljaren bör ske enligt vad som under omständigheterna framstår som näraliggande och naturligt. Även om säljaren förfarit illojalt bör säljarens befogade intresse av att bli informerad beaktas. Säljarens befogade tillit till att köparen inte har något krav, som infinner sig efterhand som tiden går efter försäljningen, ska således beaktas och det betyder att köparen inte kan vänta i tio år – den allmänna reklamationsfristen – med att framställa sitt krav. Lojalitetsplikten gentemot (den i och för sig illojale) säljaren, förutsätter att köparen har vetskap om felet; blotta misstanken räcker inte. HD förklarar på vilket sätt reglerna om passivitet och om lojalitet/tillit samspelar i ett fall som detta:
»Beträffande frågan huruvida en köpare som har vetskap om felet av lojalitetsskäl bör drabbas av passivitetsverkan gör sig olika överväganden gällande. Övergripande bör Side 428 prövas ifall en underrättelse med hänsyn till omständigheterna framstår som näraliggande och naturlig. Arten och graden av illojalitet på säljarens sida kan här ha betydelse. Men också säljarens befogade intresse av att bli informerad bör beaktas. Det gäller särskilt om felet är sådant att säljaren skulle kunna åtgärda felet eller minska dess negativa verkningar för köparen. Avseende bör också fästas vid i vad mån köparen genom sin passivitet skulle kunna spekulera på säljarens bekostnad i t.ex. prisförändringar. När en meddelandeskyldighet föreligger uppkommer så frågan hur lång tids passivitet som får godtas efter det att köparen har fått vetskap om felet. Det låter sig inte bestämmas generellt. De förhållanden som är av betydelse för frågan om någon meddelandeskyldighet alls föreligger bör vara av relevans också i detta hänseende. En utgångspunkt bör dock vara att köparen ska ha en väl tilltagen tid på sig att överväga sin situation efter vetskap om felet. En annan utgångspunkt bör vara att passivitetsverkan inte inträder förrän säljaren har haft en beaktansvärd nackdel av köparens passivitet.«
Med beaktaande av omständigheterna i fallet ansågs köparen inte ha reklamerat för sent fast han dröjt med reklamationen i 4,5 år efter han fick vetskap om felet.
8. Påföljder
De påföljder som kan bli aktuella när avtalsbrott beror på att den befogade tilliten/befogade förväntningar inte infriats är desamma som de som kan följa av avtalsbrott i allmänhet. Ett avtal som ogiltigförklaras med stöd av förutsättningsläran medför ogiltighet ex tunc och eventuella prestationer ska återgå. Skadestånd anses inte möjligt att utverka vid ogiltighet på grund av förutsättningsläran. Om reklamation på grund av passivitet sker för sent, har den passiva parten förlorat sin rätt till talan. Rätt till hävning, fullgörelse, nedsättning av priset och rätt till skadestånd (vid oaktsamhet) m.m. kan föreligga beroende på omständigheterna.
I ett kontraktuellt förhållande gäller ifråga om ansvar för en tillitsskapande uppgifts riktighet i allmänhet ett krav på oaktsamhet. I en tämligen färsk dom kan man läsa följande:679679. NJA 2012 s. 725 p. 22 (Santander). Om uppgiften mer direkt avser den egna avtalsprestationen kan det anses innebära en tillförsäkran om att avtalsprestationen håller en viss kvalitet och då kan uppgiftslämnaren ha ett strikt ansvar för uppgiftens riktighet, se p. 21 (Santander).
Side 429
»När oaktsamhet krävs för skadeståndsansvar måste vid bedömningen av vad som är att anse som ett oaktsamt uppgiftslämnande hänsyn tas inte bara till vad som har föranlett uppgiftens oriktighet, såsom att uppgiftslämnaren har undersökt fakta dåligt. Av betydelse för aktsamhetskravet är också uppgiftens betydelse för upgiftsmottagaren. I vad mån och på vilket sätt uppgiften är ägnad att ligga till grund för ett på tillit till uppgiften grundat handlande på uppgiftsmottagarens sida, påverkar således vad som kan begäras av uppgiftslämnaren. Av culparegeln bör följa att redan när uppgiftslämnaren har bort inse på vad sätt uppgiften är av betydelse för uppgiftsmottagaren påverkar det aktsamhetskravet.«
Citatet kommer från fallet med segelbåten, som redogjorts för ovan. Köparnas oaktsamhet när det gällde uppgiften att båten levererats – som framkallat tillit hos finansiären/säljaren och föranlett denne att betala ut 500 000 kr till leverantören B – utgjorde den utlösande faktorn till den ekonomiska förlust som uppkommit och köparna/bulvanerna blev i detta fall skadeståndsansvariga mot finansiären/säljaren Santander. Skadeståndet jämkades på grund av att »... det i viss mån (var) oaktsamt av Santander att förlita sig på endast uppgiften i kontraktet om att båten levererats« (p. 35) och på grund av att, eftersom motparterna (köparna/bulvanerna) var privatpersoner, det enligt HD låg »... nära till hands att låta kommersiella parter (läs Santander) bära ett visst ansvar om oegentligheter förekommer från samarbetspartens (läs B:s) sida«, när som i detta fall motparterna är privatpersoner (p. 36). Om den part som förlitat sig på en (oaktsamt avgiven) uppgift från motparten själv också varit i någon mån oaktsam, kan det skadestånd han har rätt till således jämkas på grund av medvållande.680680. NJA 2012 s. 725. Två ledamöter var skiljaktiga i själva saken och anförde ifråga om medvållande: »En allmän utgångspunkt är ... att mottagaren av en i ett kontrakt intagen uppgift om ett sakförhållande ska – om uppgiftslämnaren alls svarar för den – kunna lita på att uppgiften är riktig, om den är ägnad till det. Den viktigaste förklaringen till det är att en sådan ordning befrämjar ekonomisk effektivitet. Av precis det skälet har en uppgiftslämnare ett oaktsamhetsansvar för en uppgift som är ägnad att skapa tillit. Av det sagda följer att när en i ett kontrakt lämnad uppgift för vilken uppgiftslämnaren i och för sig svarar är felaktig, så bör utrymmet för uppgiftslämnaren att få sitt skadeståndsansvar jämkat på grund av mottagarens bristande kontroll av denna vara mycket begränsat« (pp. 34 och 35). De skiljaktiga ledamöterna ansåg inte heller att något medvållande låg Santander till last vare sig ifråga om att Santander litade på leveransbekräftelsen eller på grund av passiv eller aktiv identifikation med B. De ansåg att köparna/bulvanerna skulle ersätta Santander för hela skadan (500 000 kr).
Side 430
Skadestånd kan undantagsvis utgå till part som invaggats i befogad tillit om att avtal kommer att ingås under det prekontraktuella stadiet och det handlar då om skadestånd för tillitsintresset (det negativa kontraktsintresset). Då gäller:681681. Yttrandet återfinns i NJA 2012 s. 1095 p. 18.
»Rätten till ersättning omfattar i dessa fall exempelvis säljarens utgifter för förhandling, avtalsingående och uppfyllelse eller förberedelse för uppfyllelse av avtalet. Härutöver kan ersättning utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande ... (D)et (kan)inte anses finnas något absolut hinder mot att lägga allmänna lojalitetshänsyn till grund för en rätt till ersättning enligt principerna om culpa in contrahendo också när det gäller fastighetsköp ... Har en köpare av oaktsamhet skapat en befogad men i sak oriktig tillit hos säljaren om att ett bindande avtal om fastighetsköp har ingåtts eller kommer att ingås och har säljaren drabbats av kostnader eller annan skada därför att han har handlat på grundval av denna tillit, så bör det – beroende på de närmare omständigheterna – kunna medföra skyldighet att utge skadestånd enligt tillitsintresset. Motsvarande ansvar bör en säljare ha.«
9. Avslutning
Inledningsvis ställde jag frågan huruvida tillit, när den blir ett rättsfaktum i lösningen av ett avtalsrättsligt problem, minimerar behovet av ytterligare utredning. När man objektiverar tilliten, vilket behövs för att kunna ta ställning till om tilliten är befogad eller förväntningarna berättigade, krävs dock utredning om de omkringliggande omständigheterna,682682. Ibland verkar det krävas rätt omfattande utredning, se t.ex. vad som krävs för att tilliten vid s.k. tillitsfullmakt ska anses vara befogad, NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 614, oven under avsnitt 7.4. varför frågan huruvida tilliten som begrepp i avtalsrätten underlättar lösningen av det juridiska problemet (och därmed minskar transaktionskostnaderna) inte verkar kunna besvaras jakande, i vart fall inte utifrån denna skissartade framställning. För att riktigt förstå tillitens roll i avtalsrätten och på vilket sätt den sammanhänger med – och kanske främjar? – »omsättningens intresse« i dagens komplexa transaktionsekonomi krävs en djupare analys än vad som varit möjligt inom ramen för denna uppsats.
Side 431
Fodnoter samlet
621. »Känner du tillit, har du vissa personliga, politiska och ekonomiska fördelar. Tillitsfulla har bättre hälsa, högre inkomst, är nöjdare med livet och är mer benägna att samarbeta.« Citat från Lunds Universitets Magasin (LUM) nr 7, 2017, s. 21, från en intervju med forskaren i nationalekonomi vid Lunds universitet Andreas Bergh, som – enligt uppgift i artikeln – »har intresserat sig för fenomenet tillit sedan han skrev sin avhandling för 15 år sedan«.
622. »Just nu är det tillits-karusellen som lyser allra klarast och dit köerna ringlar allra längst. I vart fall på det tivoli som vi kallar forskarvärlden.« Citat från Rosengren, Calle, i artikeln »Tillit i arbetslivet – några nedslag«, ur DigiTrust: Tillit till det digitala. Tvärvetenskapliga perspektiv från ett forskningsprojekt vid Pufendorfinstitutet vid Lunds universitet, (2014), s. 54. Se också »Tillitsbaserad styrning och ledning. Ett ramverk«, Rapport till Tillitsdelegationen, 30 oktober 2017, av Louise Bringeus.
623. »Yes there is still much to be done. While I believe trust is fundamentally a psychological construct, interdisciplinary research will be critical in advancing the field«. Citat från Gillespie, N., Trust dynamics and repair: An interview with Roy Lewicki. Journal of Trust Research, 7(2) 2017, s. 204-219. Se också Rapport till Tillitdelegationen, not 2, s. 3.
624. OECD publicerade 2017 rapporten Trust and Public Policy som »examines the influence of trust on policy making and explores some of the steps governments can take to strengthen public trust«, http://www.oecd.org/governance/trust-and-public-policy-9789264268920-en.htm. Besök 28 mars 2018.
625. http://www.oecd-ilibrary.org/governance/government-at-a-glance-2017/trust-in-government_gov_glance-2017-76-en. Besök 28 mars 2018.
626. Holmberg, Sören – Rothstein, Bo, Trusting other people, Journal of Public Affairs, Vol. 17. Issue 1-2, (2017), s. 1645. Se också DigiTrust: Tillit i det digitala, not 2, and Robin Kar, Contract as Empowerment, The University of Chicago Law Review, Vol 83, 2016, s. 759-834.
627. Holmberg-Rothstein, se not 6, s. 1645.
628. EUROSTAT-rapporten Communication of statistics in post-truth society: the good, the bad and the ugly, av Baldacci, Emanuele och Pelagalli, Felicia, från 2017, som handlar om den avtagande tilliten till officiell statistik, säger på s. 7 »We are living through an age where the reputation is the most valuable asset. Reputation is the measurement of how much a community trusts you and the extent of your credibility. We are not dealing with stable communities; rather we are dealing with contexts constantly changing depending on the platform within which we act ... Even the trustworthy sources have to gain trust and maintain their reputation.«
629. »Om vår motpart inte kan lita på att vi uppfyller vår del av avtalet är han mindre benägen att ingå avtal med oss«, citat fr Svensson, Ola, Avtalsfrihet och rättvisa – En rättsfilosofisk studie (2012), s. 183, med hänvisningar.
630. »Trust is widely seen as the basis for an expectation of, or confidence in, future performance, whose presence is capable of promoting co-operation and thereby reducing transaction costs in network-type relationships which are based on long-term or repeated exchange between organizations.« Citat fr Deakin, Simon and Michie, Jonathan, Contracts, Co-operation and Competition, Oxford University press 1997, s. 20.
631. Se not 1.
632. Citat från Deakin och Michie, not 10, s. 5.
633. A.a. s. 6.
634. »Contrary to the homo economicus view of human motivation and decision making, BE does not assume that humans make choices in isolation, or to serve their own interest. Aside from cognitive and affective (emotional) dimensions, an important area of BE also considers social forces, in that decisions are made by individuals who are shaped by – and embedded in – social environments. Trust, which is one of the explanations for discrepancies between actual behavior and that predicted by a model of self-interested actors, makes social life possible and permeates economic relationships. It has been related to positive economic outcomes, such as macro-level economic growth (Zak & Knack, 2001) and micro-level intrinsic motivation and work performance (Falk & Kosfeld, 2006). While trust can make us vulnerable, and thereby reflects risk preferences, it may also be the result of social preferences (Fehr, 2009). For instance, it has been linked to the concept of »betrayal aversion« (Bohnet, Greig, Herrmann, & Zeckhauser, 2008): People take greater risks when they are faced with a given probability of bad luck than the same probability of being cheated by another person.« Citat från Samson, Alan, An introduction to Behavioral Economics, Behavioral Economics Guide 2014, https://www.behavioraleconomics.com/introduction-behavioral-economics/. Besök 5 april 2018.
635. »(T)he foundation of contract is the reasonable expectation which the person who promises raises in the person to whom he binds himself.« Citat från Atiyah, P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979), s. 83. Atiyah tillskriver Adam Smith detta uttalande. Tillit har betydelse inte endast i s.k. »relational contracts«, d.v.s. avtal där samarbetsviljan är framträdande, utan har betydelse även i »adversarial contracts«, d.v.s. avtal där parterna mera har rollen av motstående aktörer; där handlar tilliten om att man räknar med att motparten – vid tillvaratagande av sitt intresse – uppträder juste och att båda parter kan lita på »var man har varandra«.
636. »Tro och heder, ’good faith and fair dealing’, blir då den standard som är central i tillitsmodellen«. Citat från Karhu, Juha, Den nordiska avtalsrättens byggstenar, i Bryde Andersen, Mads m.fl., (red.), Aftaleloven 100 år. Baggrund, status, udfordringer, fremtid (2015), s. 91.
637. Exempel på avtalsrättsliga regler om tillit som leder till ogiltighet är 30 och 33 §§ lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) samt förutsättningsläran. Se för en tidig genomgång av olika tillitsfrågor med anknytning till förutsättningsläran, Karlgren, Hjalmar, Om verkan av förutsättningsfel vid avtals ingående i fall av dolus eller culpa in contrahendo å motpartens sida, s, 73 ff i Avtalsrättsliga spörsmål (1940).
638. »Avtalsbindning genom tillit är en samhällsangelägenhet – genom att förtroende, aktsamhet och goda partsrelationer främjas.« Citat från Sandström, Torsten, Mönster i förmögenhetsrätten (2018), s. 38.
639. Se Bryde-Andersen, Mads, Grundlæggende aftaleret (2013), s. 44. Ursprungligen, vid AvtL:s införande, synes »tillitsteorin« och »förklaringsteorin« har betecknat samma sak, se Svensson, Ola, Viljeförklaringen och dess innehåll (1996), s. 38 f.
640. »Det kan noteras att de nordiska avtalslagarna på många punkter avslöjar lagstiftarens öppet kontroversiella inställning till förhållandet mellan å ena sidan den normativa tillitsmodellen och å andra sidan den bakomliggande faktiska viljan.« Citat från Klami-Wetterstein, Paula, Från förhandlingsfrihet till förhandlingsbundenhet. Ansvarsgrundande förklaringar och beteenden i prekontraktuella tvåpartsförhållanden och vid avtalsingående, (Turku 2016), s. 42. »Redan före tillkomsten av avtalslagen hade dansk rättsvetenskap och rättspraxis med sällspord enighet anslutit sig till de principer, som pläga sammanfattas under namnet tillitsteorin«, citat från Almén, T.– Eklund, R, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7:e uppl., 1960, s. 121. I Norge var enigheten inte lika tydlig, men även där anslöt sig lagstiftaren till tillitsteorin, se a.a. s. 122.
641. Tillitens betydelse för att avtal ibland kan komma till stånd, trots brister i den s k avtalsmekanismen, framgår också av 4 § 2 st (för sen accept) och 6 § 2 st (oren accept) AvtL. Jan Hellner förefaller på sin tid ha känt en viss skepsis mot en alltför långtgående tillämpning av tillitsprincipen: »Den befogade tilliten synes f n vara en av de mest uppskattade förklaringarna till rättsregler, både inom kontraktsrätt och skadeståndsrätt. Mängden av olika regler som förklaras genom tilliten försvagar dock förklaringens styrka. Behovet av skydd för den befogade tilliten kan förklara att det finns regler med sådant syfte, men inte varför den ena eller den andra av många möjliga regler har valts.« Citat från Metodproblem i rättsvetenskapen. Studier i förmögenhetsrätt, 2001, s. 67 f.
642. Se t.ex. 3 § Köplagen (1990:331), (KöpL).
643. I de s.k. Myresjöhusmålen (»de enstegstätade fasaderna«), NJA 2015 s.110 och NJA 2015 s. 1040, lyftes tillitens betydelse fram och HD förklarade att om inget annat avtalats skulle väggkonstruktionerna vara lämpliga för sitt ändamål och »(o)m så inte är fallet svarar resultatet av entreprenörens arbete inte mot beställarens befogade förväntningar« (trots att konstruktionen vid den aktuella tidpunkten var allmänt förekommande i branschen) och att det för beställaren var »rimligt att utgå ifrån att Myresjöhus prövade om det fanns sådana risker innan fasadkonstruktionen valdes« eftersom beställaren i praktiken inte hade »någon möjlighet att själv upptäcka problemen under garantitiden«. »Fackmässigheten« enligt standardavtalet inom entreprenadbranschen, AB 04, var föremål för klargörande i NJA 2015 s. 1 (Slite hamn).
644. 17 § 3 st KöpL och 4 kap 19 § Jordabalken (1970:994).
645. Kleineman, Jan, Ren förmögenhetsskada – särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, (1987) s. 420. Kleineman behandlar här denna princip utifrån dess betydelse för utomkontraktuellt vilseledaransvar och menar att den »förutsätts ge stadga och konsekvens vid såväl lagtolkning som rättsfallstolkning«. Kleineman använder också beteckningen »tillitsteoretisk skadeståndsteori«, se s. 442. Själv karakteriserar Kleineman sitt arbete som att han »... försökt framlägga en tillitsbaserad analys av ansvarsförutsättningarna vid oaktsamt vilseledande i utomkontraktuella eller prekontraktuella relationer.« Citat från Kleineman, Jan, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, Juridisk Tidskrift (JT) 1993-94 s. 434.
646. Lindskog, Stefan, Betalning (2014), s. 527, där han fäster stort avseende vid NJA 1987 s. 692, Kone-fallet, se nedan, som han menar möjligen ger »stöd för en mer allmän skadeståndsrättslig princip ...«.
647. Se not 25.
648. Kleineman, not 25, s. 432 f.
649. I 15 § 2 st skuldebrevslagen förklaras god-tros-rekvisitet i just denna paragraf närmare. Det sägs där att den nye borgenären inte kan anses ha varit i god tro »om han kände omständighet varå invändningen grundas, eller hade skälig anledning till misstanke därom«. Om den nye borgenären är »en förvärvare som hör till den finansiella sektorn«, exempelvis ett finansinstitut, krävs – för att förvärvaren ska anses vara i god tro – att »gäldenären inför överlåtelsen tillfrågats och bekräftat att han inte har någon invändning mot den av överlåtaren angivna fordringen«. Om förvärvaren inte gör denna undersökning, bär han risken för att gäldenären har en mot överlåtaren eller tidigare led giltig invändning (NJA 2010, s. 467). Det är dock alltjämt fråga om insikten/god tro hos just denne borgenär, d.v.s. ett subjektivt rekvisit.
650. Lag (1987:822) om internationella köp Art. 8(2).
651. NJA 1978 s. 147 (Abacus).
652. NJA 1963 s. 105 (Colombiakontraktet) och NJA 1990 s. 745 (Vacuumpumpen).
653. Se t.ex. Flodgren, Boel, The Doctrine of Precontractual Liability, i Håstad, Torgny (ed.), The Nordic Contracts Act. Essays in Celebration of its One Hundredth Anniversary (2015); s. 107 ff, och Klami-Wetterstein, Paula, Från förhandlingsfrihet till förhandlingsbundenhet. Ansvarsgrundande förklaringar och beteenden i prekontraktuella tvåpartsförhållanden och vid avtalsingående (2016), passim. I den offentliga upphandlingsrätten, som är ett rättsområde under stark utveckling, är det prekontraktuella ansvaret en fråga av stort intresse och stor betydelse, se Morawetz, Fredrik, Avbrutna upphandlingar, opublicerat avhandlingsmanus under arbete (version 27 april 2018).
654. Klami-Wetterstein, se not 20, s. 38.
655. NJA 2006 s. 638 (Landstinget).
656. NJA 2012 s. 725 (Santander).
657. NJA 1985 s. 178 (Järnsida).
658. Göta hovrätts dom den 4 oktober 2013 i mål FT 856-13.
659. Se t.ex. från senare tid också NJA 2012 s. 725, där förutsättningsläran diskuteras under p. 12.
660. Den speciella tillitssituation som föreligger enligt 25 § AvtL (falsus procurator) behandlas inte här
661. NJA 2002 s. 244.
662. Se t.ex. Adlercreutz, m.fl. Avtalsrätt I (2016), s. 230.
663. NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 684. Se också Ramberg, Christina, HD:s moderna fullmaktslära, Juridisk Tidskrift 2013-14, s. 406 och Svensson, Ola, Viljeförklaring och tillitsfullmakt, Juridisk Tidskrift 2015/16, s. 330. Ett, när detta skrivs, alldeles färskt rättsfall är Svea Hovrätts dom den 27. april 2018 i mål nr T 4523-17.
664. Se också Hovrättens för Västra Sverige dom den 22. december 2014 i mål nr T 5519-13 där avtal med hjälp av tillitsfullmakt ansågs föreligga.
665. Se Kleineman, not 25, s. 444 om tillit till intyg (som han behandlar under rubriken »Kontraktsliknande förhållanden«) och s. 509 ff (Kap. 10 och 11) om tillit till rådgivning.
666. Rättsfallet behandlas ingående av bl.a. Jan Kleineman, se Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 185.
667. Svea Hovrätts odm den 26 februari 2018 i mål nr T2106-17.
668. HD:s dom den 17 april 2018 i mål nr T 2196-17 (Högskoleavgiften)
669. Citat från Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2010 s. 122. Se också Adestam, Johan, En granskning av distinktionen mellan personliga uppdrag och företagsuppdrag, i Nyström m.fl. (red), Modern affärsrätt (2017).
670. Prop. 2002/03:133 Lag om finansiell rådgivning till konsumenter, s. 16.
671. Hovrättens för Västra Sverige dom den 15 augusti 2013.
672. NJA 2014 s. 272.
673. Skiljedom den 22 december 2010 mellan Profilgruppen AB och KPMG Bohlins AB, den s k Profilgruppen-domen.
674. På 2000-talet har det publicerats flera större svenska undersökningar om lojalitetsplikten, se t.ex Holm, Anders, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten – en allmän rättsprincip (2004), Munukka, Juri, Kontraktuell lojalitesplikt (2007) och Björkdahl, Erika P, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden (2007).
675. NJA 2017 s. 203 (Kravmjölken)
676. Klami-Wetterstein, se not 20, s.125.
677. Se ovan om fallet NJA 2006 s. 638 vid not 35.
678. I NJA 2012 s. 1021, som handlade om när reklamationsfristen för rättsligt fel i köpt fastighet börjar löpa, finns också ett antytt lojalitets-/tillitsresonemang (även om det inte kallas så av HD) när HD skriver: »Säljaren har givetvis ett intresse av att köparen informerar honom eller henne om felet så snart som möjligt och redan när det framställs krav från tredje man. Säljaren lämnas då möjlighet att överta ansvaret för att avlägsna belastningen eller att förhandla med tredje man. Vidare kan säljaren säkra bevisning om omfattningen och följderna av belastningen och begränsa eventuella verkningar av felet.«
679. NJA 2012 s. 725 p. 22 (Santander). Om uppgiften mer direkt avser den egna avtalsprestationen kan det anses innebära en tillförsäkran om att avtalsprestationen håller en viss kvalitet och då kan uppgiftslämnaren ha ett strikt ansvar för uppgiftens riktighet, se p. 21 (Santander).
680. NJA 2012 s. 725. Två ledamöter var skiljaktiga i själva saken och anförde ifråga om medvållande: »En allmän utgångspunkt är ... att mottagaren av en i ett kontrakt intagen uppgift om ett sakförhållande ska – om uppgiftslämnaren alls svarar för den – kunna lita på att uppgiften är riktig, om den är ägnad till det. Den viktigaste förklaringen till det är att en sådan ordning befrämjar ekonomisk effektivitet. Av precis det skälet har en uppgiftslämnare ett oaktsamhetsansvar för en uppgift som är ägnad att skapa tillit. Av det sagda följer att när en i ett kontrakt lämnad uppgift för vilken uppgiftslämnaren i och för sig svarar är felaktig, så bör utrymmet för uppgiftslämnaren att få sitt skadeståndsansvar jämkat på grund av mottagarens bristande kontroll av denna vara mycket begränsat« (pp. 34 och 35). De skiljaktiga ledamöterna ansåg inte heller att något medvållande låg Santander till last vare sig ifråga om att Santander litade på leveransbekräftelsen eller på grund av passiv eller aktiv identifikation med B. De ansåg att köparna/bulvanerna skulle ersätta Santander för hela skadan (500 000 kr).
681. Yttrandet återfinns i NJA 2012 s. 1095 p. 18.
682. Ibland verkar det krävas rätt omfattande utredning, se t.ex. vad som krävs för att tilliten vid s.k. tillitsfullmakt ska anses vara befogad, NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 614, oven under avsnitt 7.4.