3.1. Hävningsregeln i direktivet ger uttryck för väsentlighetsregeln

Iakttagelsen att den positiva och negativa skrivelsen av väsentlighetsregeln tidigare uppfattades beskriva samma regel är bra att hålla i minnet när vi tar en närmare titt på hur EU:s konsumentköpsdirektiv implementerades i de nordiska länderna år 2002. De olika språkversionerna av artikel 3.6 i direktivet innehåller nämligen samma språkligt sett negativa formulering som de gamla nordiska köplagarna.

Den danska versionen av artikel 3.6 i direktivet lyder »Forbrugeren har ikke ret til at hæve købet, hvis den manglende overensstemmelse er uvæsentlig.« Den andra officiella versionen av direktivet på ett skandinaviskt språk är den svenska versionen, där bestämmelsen lyder: »Konsumenten har inte rätt att häva avtalet om bristen på avtalsenlighet är ringa.« Man kunde föreställa sig att den norska versionen, som Norge med stöd av EES-avtalet är skyldigt att tillhandahålla, av språkliga skäl skulle ligga mycket nära den danska versionen, men vi kan av detta enda exempel märka att formuleringarna påminner om den svenska versionen, även om regelns sista ord (»ringa«) på norska har formen »uvesentlig«. Den norska versionen lyder alltså: »Forbrukeren har ikke rett til å heve avtalen dersom den manglende avtalemessigheten er uvesentlig.« Den isländska versionen av bestämmelsen i direktivet talar om en liten oöverensstämmelse (lítils háttar ósamræmi). Den finska versionen av artikel 3.6 i direktivet, dvs. »Kuluttajalla ei ole oikeutta purkaa kauppaa, jos virhe on vähäinen«, skulle i ordagrann översättning till svenska lyda: »Konsumenten har inte rätt att häva köpet om felet är ringa.«

I den danska och norska textversionen anges att hävningsrätten inte föreligger när bristen på avtalsenlighet är oväsentlig, medan i den svenska versionen föreskrivs att bristen ska vara ringa. Mitt intryck är att denna olyckliga språkliga skillnad i direktivets olika versioner var en bidragande orsak till hur de nationella lagberedarna förhöll sig till direktivets anvisning om var hävningströskeln ska ligga. I det följande behandlar jag först dansk och svensk rätt, eftersom direktivets hävningsregel där har genomförts som en traditionell väsentlighetsregel.

Implementeringen av konsumentköpsdirektivet ledde i Danmark till att man i april 2002 ändrade några av paragraferna i den gamla danska lov om køb, som redan tidigare gällde konsumentköp. Lagrummet om konsumentens rätt till påföljder, dvs. § 78, modifierades så att hänvisning-Side 391en till de allmänna lagrummen om felpåföljder tidigare i lagen slopades. Numera innehåller § 78 alltså alla förutsättningar för de olika felpåföljderna. I § 78 stk. 1 nr. 4 anges därför att hävning är möjlig »hvis mangelen ikke er uvæsentlig«.

En intressant detalj i den danska lagen är att konsumenten har rätt att häva köpet vid fel i varan och oberoende av felets omfattning och betydelse, om säljaren underlåter att avhjälpa felet: »I overensstemmelse med den gældende retstilstand er hævebeføjelsen i så fald ikke betinget af, at der foreligger en væsentlig mangel.«⁵⁹²592. Folketingstidende 2001-02, 2. samling – L 9 (oversigt): Forslag til lov om ændring af lov om køb. (Revision af regler om forbrugerkøb m.v.), specialmotivering till § 78. På denna punkt skiljer sig dansk rätt från rätten i de övriga nordiska länderna, där hävningspåföljden har som självständig förutsättning att felet är av tillräckligt allvarlig karaktär.⁵⁹³593. Vibe Ulfbeck: Implementering af direktivet om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed. Set ud fra et nordisk forbrugerbeskyttelsesperspektiv. København: Nordisk Ministerråd (TemaNord, 2000:612) 2000 s. 62. I fråga om hävning vid oväsentliga fel enligt den gamla ordalydelsen i de danska hävningsreglerna vid fel, se Jacob Nørager-Nielsen och Søren Theilgaard: Købeloven. Med kommentarer. 2. udg. København: Gad 1993 s. 1185-1186. Det som är intressant är att den danska regeln på denna punkt motsvarar den regel som EU-kommissionen nu föreslagit att ska ersätta konsumentköpsdirektivets regel.

Eftersom konsumentköpsdirektivet är ett minimidirektiv, kunde man i Danmark föra vidare den gamle regleringen. Den danska lagstiftaren omfattade lagberedarens uppfattning om att hävningsregeln till fullo motsvarade tidigare gällande rätt.⁵⁹⁴594. Folketingstidende 2001-02, 2. samling – L 9: Motiveringen är kort till hävningsbestämmelsen: »Bestemmelsen svarer til gældende ret.« I dansk doktrin beskrivs hävningsregeln i § 78 stk. 1 nr. 4 ge uttryck för det normala väsentlighetskravet.⁵⁹⁵595. Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund och Anders Ørgaard: Købsretten. 6. udg. København: Karnov Group 2015 s. 255. Väsentligheten ska bedömas både utgående från en objektiverad måttstock och ur konsumentens synvinkel. Detta innebär att näringsidkaren ska kunna förstå att felet har sådan betydelse för konsumenten att det till sin grad är allvarligare än ett oväsentligt fel för denne.⁵⁹⁶596. Susanne Karstoft: Kommentar til Købeloven. I verket Bo von Eyben, Jan Pedersen och Thomas Rørdam: Karnovs lovsamling. 28. udg. København: Karnov Group 2013 s. 6677. Den danska lösningen utgår således från ett visst synbarhetskrav, dvs. att konsumentens helt individuella och subjektiva uppfattningar om väsentligheten inte har betydelse, om inte säljaren kan få en uppfattning om dem.

Side 392

När den svenska konsumentköplagen (1990:932) ändrades till följd av att konsumentköpsdirektivet införlivades med svensk rätt, analyserade den svenska lagberedaren förhållandet mellan direktivets hävningströskel och den traditionella väsentlighetsregeln. Man stannade för att kräva att felet ska vara av väsentligt betydelse för konsumenten för att hävning ska kunna ske. Väsentlighetskravet framgår således direkt av 29 § i konsumentköplagen.

I propositionen till ändringen av konsumentköplagen anges att »detta är i allt väsentligt överensstämmande regleringar, som i båda fallen innebär att det som huvudregel uppställs höga krav för att få göra den ingripande hävningspåföljden gällande. ... Att felet inte är ringa får alltså anses i praktiken liktydigt med att felet är av väsentlig betydelse, och någon ändring i konsumentköplagen är därmed inte påkallad på grund av direktivets bestämmelse. Andra språkversioner av direktivet talar också för detta.«⁵⁹⁷597. Regeringens proposition 2001/02:134 Ändringar i konsumentköplagen s. 54-55.

Den svenska lagberedaren utgick alltså från den tanke som var allenarådande redan i de gamla nordiska köplagarna, dvs. att uttrycken »ringa« och »väsentlig« utgör en dikotomi och är således varandras motsatser.⁵⁹⁸598. Denna dikotomi har förts vidare i Sverige i vissa nyttjanderättssituationer, t.ex. i fråga om bostadsrätt i 7:19 i Bostadsrättslagen (1991:614) och i fråga om jordbruksarrende i 9:17 i JB (1970:994). I bägge fallen utesluts ett förverkande eller en uppsägning till följd av avtalsbrott om avtalsbrottet är ringa. Se även Hellner, Hager och Persson 2016 s. 189. Det är värt att notera att man i motiven i lagförslaget betonar att hävningströskeln ligger högt även enligt direktivets reglering.

I litteraturen godtar Johnny Herre tolkningen att direktivet inte tvingar till en sänkning av hävningströskeln, särskilt när den svenska ordalydelsen tar fasta på att väsentligheten ska bedömas ur konsumentens synvinkel.⁵⁹⁹599. Johnny Herre: Konsumentköplagen. En kommentar. Under medverkan av Jan Ramberg. 4. uppl. Stockholm: Norstedts juridik 2014 s. 315. Han bygger sin argumentation på att det visserligen föreligger en skillnad mellan å ena sidan den CISG-influerade allmänna köprättens normgrund, dvs. artikel 49 i CISG där kravet är att avtalsbrottet är väsentligt (i sin engelskspråkiga form »fundamental breach«⁶⁰⁰600. Se även artikel 25 i CISG där det finns en definition av vad väsentligt avtalsbrott är. Björn Sandvik och Lena Sisula-Tulokas: Internationella köplagen. Helsingfors: Lakimiesliiton Kustannus 2013 s. 126 anser att en av de svåraste frågorna i CISG är bedömningen av vad ett väsentligt avtalsbrott är.), och å andra sidan ordalydelsen i artikel 3.6 i konsumentköpsdirektivet som följer for-Side 393muleringen att bristen på avtalsenlighet inte får vara ringa (i sin engelskspråkiga form »the lack of conformity is minor«). Men han pekar samtidigt på att majoriteten av de författare som internationellt har tagit ställning till skillnaden »torde« ha den uppfattningen att uttrycken ställer hävningströskeln på samma nivå.⁶⁰¹601. Herre 2014 s. 315 fotnot 166. En antydan om att rättsliga tvistefrågor i litteraturen kunde avgöras genom kvantitativa mätningar kan självfallet inte accepteras, utan endast en öppen analys, prövning och avvägning av de sakargument som de olika författarna framför kan i den juridiska metoden ge godtagbara resultat. Ett faktum som talar emot Herres uppfattning är ju att ordalydelserna ändå skiljer sig från varandra. En objektiv läsning av uttrycken kunde enligt min mening sätta hävningströskeln på olika höjd.

Det som åter talar för att den svenska lösningen är acceptabel är direktivregelns tillkomsthistoria. I litteraturen kan man hitta omnämnandet att det är de gamla skandinaviska köplagarnas formulering om att hävningsrätten inte finns vid oväsentliga fel som står bakom uttrycket i konsumentköpsdirektivet.⁶⁰²602. Dirk Staudenmayer: EG-Richtlinie 1999/44/EG zur Vereinheitlichung des Kaufgewährleistungsrechts. In Stefan Grundmann, Dieter Medicus, Walter Rolland (red.): Europäisches Kaufgewährleistungsrecht. Reform und Internationalisierung des deutschen Schuldrechts. Köln: Heymanns 2000 s. 27-47 och särskilt s. 39 samt Dirk Staudenmayer: The Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees – A Milestone in the European and Consumer Law. EuRPL 2000 s. 547-564 och särskilt s. 556. Om så är fallet, känns det förstås naturligt för danska och svenska jurister att argumentera att direktivet innehåller den välkända väsentlighetsregeln. Andra utomnordiska författare pekar på lösningen i CISG och hävdar att slutresultatet av direktivets regel blir detsamma som icke-väsentlighet enligt CISG.⁶⁰³603. Massimo Bianca: Article 3: Rights of the Consumer. I verket Massimo Bianca och Stefan Grundmann (red.): EU sales directive. Commentary. Antwerp, Oxford: Intersentia 2002 s. 149-178 och särskilt s. 166: »Thus, in terms of results, the requirement of the Directive (non-minor lack of conformity) coincides with the requirement of the CISG (non-fundamental breach).«

I den europeiska litteraturen finns ändå inlägg som förkastar tanken på att man utan vidare kunde sätta ett likhetstecken mellan väsentlighetsregeln i bland andra CISG och konsumentköpsdirektivets hävningströskel. En nyanserad analys ger Wolfgang Faber genom att han tar utgångspunkt inte bara i skillnaderna i ordalydelsen, utan även betonar att Side 394 den högre hävningströskeln enligt CISG ofta kan motiveras av att transportkostnaderna är av helt annan storlek i den internationella handeln än vid konsumentköp. Han pekar även på att implementeringen av direktivet kommer att påverkas och försvåras av de divergerande förhandsuppfattningar om begreppet som finns i de olika europeiska rättssystemen, vilket leder till att det i sista hand är en uppgift för (EU-domstolens) rättspraxis att konkretisera på vilken nivå hävningströskeln ligger.⁶⁰⁴604. Wolfgang Faber: Zur Richtlinie bezüglich Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter. Juristische Blätter 1999 s. 413-433 och särskilt s. 427-428.

Situationen i svensk rätt skiljer sig från situationen i de övriga nordiska länderna såtillvida att hävningsbestämmelsen uttryckligen innehåller en hänvisning till att väsentligheten bedöms ur konsumentens synvinkel. Enligt Johnny Herre innebär detta att det ska göras en individuell bedömning av konsumentens situation, även om själva bedömningen görs utgående från hur konsumenter i allmänhet uppfattar situationen. Det är alltså en objektifierad bedömning av den individuella konsumentens situation. Författaren gör här även ett e contrario-slut i jämförelse till motsvarande bestämmelse i köplagen, dvs. 39 § i köplagen, som innehåller ett synbarhetskriterium i fråga om väsentligheten. I 29 § i konsumentköplagen ingår det inget omnämnande om att väsentligheten ska vara synbar för näringsidkaren, varför Herre tolkar situationen som så att något krav inte kan uppställas på att näringsidkaren ska kunna observera att felet är väsentligt för konsumenten, för att konsumenten ska ha hävningsrätt.⁶⁰⁵605. Herre 2014 s. 317. Denna regel fanns med redan i 1990 års konsumentköplag, se Regeringens proposition 1989/90:89 om ny konsumentköplag s. 35.

I isländsk rätt tillämpas den allmänna köplagen (lög um lausafjárkaup) även på konsumentköp, varför bestämmelsen i § 39 stk. 1 om att köparen kan häva köpet om felet utgör ett väsentligt avtalsbrott⁶⁰⁶606. »Kaupandi getur rift kaupum ef meta má galla til verulegra vanefnda.« uppenbart har ansetts uppfylla direktivets angivelse att konsumenten inte kan häva om oöverensstämmelsen är liten.

Än så länge saknar vi auktoritativa uttalanden av EU-domstolen om hur artikel 3.6 i konsumentköpsdirektivet ska tolkas. Detta har lett till att det råder en viss osäkerhet om huruvida hävningströskeln enligt direktivet kan likställas med hävningströskeln enligt vår traditionella väsentlighetregel eller om hävningströskeln ska ligga lägre. Denna osäkerhet om direktivets innehåll har också varit en orsak till att två av våra nordiska Side 395 länder, alltså Finland och Norge, har valt att ge regeln i direktivet en annan innebörd än den traditionella väsentlighetsregeln. I finsk och norsk rätt innehåller konsumentköprätten i fråga om hävningspåföljden alltså ett undantag till den traditionella väsentlighetsregeln. I följande avsnitt behandlar jag undantagen till väsentlighetsregeln.

3.2. Hävningsregeln i direktivet ger en lägre tröskel än väsentlighetsregeln

Även om väsentlighetsregeln kan uppfattas som en klar huvudregel när det gäller hävningspåföljden i nordisk rätt, finns det självfallet undantag till den. Redan en snabb blick på undantagen får oss att inse att lejonparten av undantagen kan delas in i två grupper: dels är det fråga om situationer där lagstiftaren har funnit ett behov att precisera förutsättningarna för vad som är ett väsentligt avtalsbrott, dels är det fråga om situationer där hävningspåföljden är så ingripande att lagstiftaren har valt att införa strängare kriterier för hävningen än vad som följer av väsentlighetsregeln. I bägge fallen är det ofta sociala skäl som ligger bakom behovet att antingen precisera kriterierna eller ha strängare kriterier för hävningen.⁶⁰⁷607. Bryde Andersen och Lookofsky 2015 s. 218-219, Hagstrøm 2011 s. 440-442, Hemmo 2003 s. 350-354 och Taxell 1972 s. 209-211.

Däremot är det inte lika vanligt med situationer där man verkar ha tagit ett avsteg från väsentlighetsregeln i den riktningen att hävningströskeln blir lägre än den som följer av väsentlighetsregeln. Man kunde visserligen tänka sig att regeln i 42 § i de gamla skandinaviska köplagarna om att köparen får häva vid ringa fel i köpgodset, om säljaren har förfarit svikligen, är en regel med sänkt tröskel för hävningen. Vid närmare eftertanke utgör regeln ändå enligt min mening endast en modifikation av väsentlighetsregeln, eftersom svek gentemot den andra avtalsparten i sig kan tolkas som ett väsentligt avtalsbrott. Därför räknar jag inte in denna situation i de fall där man sänkt hävningströskeln.⁶⁰⁸608. Så även Hagstrøm 2011 s. 443.

Det ter sig ändå som om man i finsk och norsk konsumentköprätt hittar en äkta situation av en lägre hävningströskel än vad som följer av väsentlighetsregeln. I Finland har lagberedaren valt att tolka skrivningen av artikel 3.6 i konsumentköpsdirektivet inte som en negativ formulering av väsentlighetsregeln, utan som en självständig regel i förhållande till väsentlighetsregeln. Denna självständiga regel bygger på tanken om att skalan av hur allvarligt avtalsbrottet är kan delas in i tre delar i stället för Side 396 den klassiska indelningen i väsentliga och icke-väsentliga avtalsbrott. Därmed finns det på skalan över hur allvarligt ett avtalsbrott är ett område som beskriver de situationer som varken utgör väsentliga eller ringa avtalsbrott.⁶⁰⁹609. Situationen kommer då att påminna om den som finns i fråga om vårdslöshetsbedömningen i skadeståndslagen (412/1974), där man laborerar med en indelning i tre: lindrig, »vanlig« och grov vårdslöshet, se t.ex. Hans Saxén: Skadeståndsrätt. Åbo: Åbo akademi 1975 s. 38 och Pauli Ståhlberg och Juha Karhu: Finsk skadeståndsrätt. Helsingfors: Talentum 2014 s. 98. Sistnämnda författare tar uttryckligen avstånd från tanken att culpan kunde delas in i bara två grader, eller med andra ord grov och lindrig culpa. För fel i varan i konsumentköp har man alltså tänkt sig att hävningströskeln ska sänkas så att konsumenten saknar hävningsrätt vid ringa eller med andra ord obetydliga fel.

Hävningsregeln för fel i varan i konsumentköp finns i finsk rätt i 5 kap. 19 § (1258/2001) konsumentskyddslagen (38/1978). Riksdagen godtog lagberedarens tolkning och enligt lagrummet saknar konsumenten hävningsrätt vid fel i varan, om »felet är ringa«. Den tidigare ordalydelsen i lagrummet om hävning innehöll en normal väsentlighetsregel: Konsumenten får häva köpet »om avtalsbrottet är väsentligt«. I propositionen till den tidigare regeln ges intressant nog ett exempel som även passar in på tiden efter omformuleringen av lagrummet. Det anges:

»Om varan efter reparationsförsök har ett obetydligt fel, kommer hävning således inte i fråga.«⁶¹⁰610. Regeringens proposition 360/1992 rd. till Riksdagen med förslag till lag om ändring av konsumentskyddslagen och vissa lagar som har samband med den s. 64.

När konsumentköpsdirektivets regler skulle införas i finsk rätt utgick den finska lagberedaren utan längre gående motiveringar från att direktivet innebär en klar sänkning av hävningströskeln. Motivtexten är snarare konstaterande än argumenterande när man i propositionen anger att köparen enligt gällande lag:

»har rätt att häva köpet endast, om säljarens avtalsbrott är väsentligt. Enligt 2 punkten i lagförslaget får köparen inte häva köpet, om felet är ringa. Den nya lydelsen i punkten följer artikel 3.6 i direktivet. Hävning av köp kommer enligt förslaget i fråga oftare än enligt gällande lag. Vid en bedömning av om felet är ringa måste den betydelsen felet har för köparen beaktas som helhet. Ett fel kan anses som ringa till exempel när det går Side 397 smidigt och fort att reparera felet. Också olika ytskador kan vara av ringa art och deras betydelse för köparen liten med beaktande av köpet i sin helhet.«⁶¹¹611. Regeringens proposition RP 89/2001 rd till Riksdagen med förslag till lag om ändring av konsumentskyddslagen s. 13.

I finsk doktrin betonas att lagstiftarens tanke har varit att lagändringen ska innebära en sänkning av hävningströskeln. Enligt Pauli Ståhlberg är den sänkta tröskeln för hävningsrätten principiellt sett av stor betydelse, eftersom sänkningen av tröskeln är ett avsteg från avtalsrättens allmänna principer.⁶¹²612. Pauli Ståhlberg: Kuluttajansuojalain tuoreitten muutosten tulkinnasta. Kuluttajansuoja 2002 s. 25-27 och särskilt s. 27. Han hävdar ändå att man vid bedömningen av om konsumenten har hävningsrätt inte helt kan bortse från näringsidkarens intressen, särskilt om konsumentens syfte är att tillfoga näringsidkaren skada. Detta är något som följer av det allmänna chikanförbudet, som i Sverige numera kallas rättsmissbruk. Se Jori Munukka: Rättsmissbruk. En rättsfigur under framväxt. I verket Mårten Schultz, Jan Andersson, Jan-Mikael Bexhed, Lars Gorton (red.): Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok. 1. Stockholm, Uppsala: Iustus (Stockholm Centre for Commercial Law, 8) 2008 s. 135-164 och särskilt s. 145-147 om missbruk av hävningsrätt. Enligt propositionen ska vikten vid bedömningen läggas på vilken betydelse felet har för konsumenten där alla faktorer som påverkar konsumentens ställning vägs in. I propositionen talas ju om en helhetsbedömning. Konsumenttvistenämndens praxis ger exempel på hur bedömningen i enskilda fall har gjorts.

Konsumenttvistenämnden (KTN) konstaterade i ett fall som gällde köp av fiskelina att fiskelinans styrka, dvs. hållbarhet, var av väsentlig betydelse för hur användbar den är. Konsumenten hävdade nämligen att hållbarheten inte var den som utlovades. Enligt nämnden kunde felet inte anses vara ringa. Konsumenten hade rätt att häva köpet.⁶¹³613. KTN 3120/36/08 I ett annat fall som gällde köp av en mopedskoter bestod felet av att mopedens bensintank var 3,6 liter stor i stället för vad som utlovades i marknadsföringsmaterialet, dvs. 6,5 liter. Visserligen angav nämnden att tankens storlek har betydelse vid långa resor, men att felet ändå inte är större än ett ringa fel. Nämnden gav konsumenten enbart rätt till prisavdrag.⁶¹⁴614. KTN 2261/33/06.

Särskilt fallet med bensintanken pekar på svårigheten att exakt veta var hävningströskeln ligger i finsk rätt, eftersom den nästan hälften mindre tanken enligt min mening ter sig som ett fel som är större än ett ringa fel. Enbart det faktum att lagberedaren anger att avsikten att hävnings-Side 398tröskeln ska ligga lägre jämfört med situationen före reformen ger i konkreta situationer en tämligen vag bild av hur hävningströskeln ska läggas, eftersom den tröskel som följde av väsentlighetsregeln inte heller var lätt att konkretisera i en enskild situation.

Läsaren av den finska propositionen slås även av misstanken att lagberedaren kanske inte haft kunskap om den gamla nordiska traditionen att obehindrat använda positiva och negativa formuleringar av väsentlighetsregeln om vartannat. Man kan också fråga sig hur väl den finska lagberedaren hade satt sig in i den danska och norska språkversionen av direktivet, eller med andra ord de två språkversioner som uppenbart har sin förebild i formuleringen av väsentlighetsregeln i de gamla nordiska köplagarna.

Situationen i Norge är intressant, eftersom den norska lagberedaren valde att formulera hävningsregeln i negativa ordalag: enligt § 32 i den norska Lov om forbrukerkjøp (21.6.2002 nr 34) kan konsumenten, som ett alternativ till krav på prisavdrag, kräva att köpet hävs, »unntatt når mangelen er uvesentlig«. Formuleringen innebär alltså att enligt norsk rätt har konsumenten rätt att häva, om felet inte är oväsentligt. När man läser motiven till regeln inser man att icke-väsentlig och oväsentlig inte är avsedda att vara varandras synonymer, eftersom den norska lagberedaren uttryckligen ville sänka hävningströskeln vid fel:

»Språklig sett synes terskelen knyttet til at den manglende avtalemessigheten ikke må være «uvesentlig» å ligge noe lavere enn terskelen etter kjøpsloven, som krever et «vesentlig kontraktbrudd». Det synes derfor ønskelig å endre terskelen for heving i lovforslaget.«⁶¹⁵615. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) Om lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) s. 182.

Den tolkningsmässiga situationen i norsk rätt är alltså identisk med hur den finska lagstiftaren valt att utforma regeln, även om man på svenska använder ordet »ringa« i stället för ordet »oväsentlig«. Den norska lagberedarens uppfattning om att det ska vara fråga om en »något lägre hävningströskel« upprepas och accepteras i doktrinen.⁶¹⁶616. Arnulf Tverberg: Forbrukerkjøpsloven. Med kommentarer. Oslo: Gyldendal Norsk forlag 2008 s. 526 och Erling Selvig och Kåre Lilleholt: Kjøpsrett til studiebruk. 5. utg. Oslo: Universitetsforlaget 2015 s. 290. Den sänkta hävningströskeln manifestar sig även i en dom av den norska høyesterett.

Side 399

I fallet Rt. 2015 s. 321 hade en norsk konsument köpt en ny bil, som senare visades sig ha varit nyregistrerad i Tyskland och medkörd 737 fler kilometer än vad som hade uppgetts i köpeavtalet. Den förstvoterande domaren i høyesterett påpekade att fastställande av hävningströskeln i det konkreta målet utgör en helhetsbedömning av de omständigheter som inverkar på målet, dvs. det konkreta avtalet, köpeföremålet och de förhållanden som var rådande kring köpet.⁶¹⁷617. Rt. 2015 s. 321 punkt 54.

Att det är fråga om en helhetsbedömning i norsk rätt innebär samtidigt att också omständigheter på näringsidkarens sida kan beaktas vid bedömningen. I norsk rätt har inte något uttryckligt synbarhetskrav uppställts, dvs. att näringsidkaren ska vara medveten om den betydelse som felet har för konsumenten, men även om det inte anses finnas något regelrätt synbarhetskrav, är näringsidkarens bristande vetskap inte alltid utan betydelse. I sådana situationer då konsumenten uppfattar felets betydelse vara stor, men då näringsidkaren varken har eller borde ha blivit uppmärksam på detta, anges det i både lagförarbetena och doktrinen att felet måste ha mer omfattande negativa konsekvenser för konsumenten än då konsumenten uttryckligen uppmärksammat näringsidkaren på den stora betydelsen, för att konsumenten ska ha hävningsrätt.⁶¹⁸618. Tverberg 2008 s. 528-529. I NOU 1993:27 Forbrukerkjøpslov s. 128 anges denna balansgång mellan köparens och säljarens intressen: »Selv om det skal legges særlig vekt på betydningen for kjøperen, kan også forholdet til selgeren trekkes inn i vurderingen.« Någon klar regel om att väsentligheten måste vara synbar för säljaren har man alltså inte uppställt i norsk rätt.

På samma sätt som i finsk rätt väcks det en misstanke om att inte heller den norska lagberedaren har reflekterat kring väsentlighetsregelns historia och den gamla praxisen att obehindrat växla mellan en positiv och negativ skrivning av regeln. Av den norska propositionen framgår det att den tidsmässigt avläts först efter att den danska och finska lagändringen redan hade godkänts i ländernas parlament.⁶¹⁹619. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 28-29. Den norska lagberedaren hade blivit underkunnig om den finska lösningen med en avsedd sänkt hävningströskel och den fungerar som ett argument för att också i norsk rätt sänka tröskeln något:

»Departementet legger til grunn at forbrukerkjøpsdirektivet gjør det nødvendig å endre terskelen for heving sammenlignet med kjøpsloven § 39. Departementet legger i denne sammenheng også vekt på at det etter praksis gjelder en relativt høy terskel for å Side 400 kunne heve et kjøp som følge av mangler, og at det ved en endring av lovens ordlyd også vil være lettere å få til en viss omlegging av denne praksisen. En tilsvarende endring av hevingsterskelen som den som foreslås av departementet, er foretatt i Finland. I Danmark har man vedtatt å videreføre gjeldende rett, som allerede samsvarer med direktivets ordlyd. I Sverige synes man foreløpig å være av en annen oppfatning.«⁶²⁰620. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 198.

Särskilt uttalandet om situationen i dansk rätt tyder på att den norska lagberedaren inte har uppmärksammat traditionen att kunna skriva väsentlighetsregeln även i negativ form. Situationen i Norge var ju den att landet i maj 1988 hade fått en ny kjøpslov (13.5.1988 nr 27) med en hävningsbestämmelse i § 39 där det föreskrivs att hävningsrätten vid fel förutsätter väsentligt avtalsbrott. Det verkar alltså som om formuleringen av väsentlighetsregeln i § 42 i den gamla norska kjøpsloven (24.5.1907 nr 2) hade fallit i glömska år 2002 eller med andra ord 14 år efter att den nya köplagen antogs.