2.1. Dagældende regler om investeringer

I den dagældende § 87 i lov om forsikringsvirksomhed fra 1992⁵³⁶536. I forbindelse med en lovændring i 2000 – lov nr. 1329 af 20. december 2000 – ligger det klart, at der ikke var tilsigtet nogen realitetsændring, hvorfor de hidtidige motiver fortsat dannede udgangspunkt for en fortolkning af bestemmelsen. var det fremhævet, at det er ledelsens ansvar at træffe investeringsbeslutninger:

§ 87: »Bestyrelsen og direktionen er forpligtet til at anbringe selskabets kapital på en hensigtsmæssig og for forsikringstagerne tjenlig måde, således at selskabet til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser.«

I motiverne hertil fra 1992 anføres i lovbemærkningerne:

Side 350

»... Samtidig indsættes en ny bestemmelse, der fastslår, hvorledes denne regel hidtil er blevet fortolket for forsikringsselskaber. Bestemmelsen medfører, at ledelsen i sin generelle investeringspolitik må sørge for en så stor spredning af de samlede investeringer, at selvom enkelte investeringer måtte vise sig uholdbare, vil selskabet kunne udrede de løbende forpligtelser samt kunne honorere fremtidige ydelser i henhold til det godkendte tekniske grundlag inklusive de allerede givne bonustilsagn. Desuden indebærer det, at ledelsen skal søge at opnå det størst mulige afkast af en foretagen investering«.⁵³⁷537. Se i det hele Pensionsmarkedsrådets rapport fra 1998, s. 42-43 samt rapporten fra 2000-2001 s. 216 ff.

Det daværende Forsikringsråd diskuterede på et møde i august 1997 rækkevidden af § 87. I den anledning udtalte Finanstilsynet følgende:

»Finanstilsynet gør opmærksom på, at da det ikke på forhånd er muligt at afgøre, hvilken investeringsstrategi der vil være mest fordelagtig, kan livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser mv. inden for lovgivningens rammer vælge flere investeringsstrategier – herunder strategier, der rummer krav om »etiske investeringer«. Dette ændrer ikke ved pligten til på lang sigt at opnå det bedst mulige afkast. Det påhviler ledelsen at sikre sig – og i givet fald at kunne dokumentere – at stedfundne investeringer er sket på markedsvilkår, herunder at de forudsætninger, der er lagt til grund ved investeringsbeslutningen, er realistiske.

Ansvaret for valg af investeringsstrategi påhviler ledelsen. Lovgivningen er ikke til hinder for, at ledelsen forinden valg af investeringsstrategi rådfører sig med selskabets aktionærer/pensionskassens medlemmer. Ansvaret for valg af investeringsstrategi – samt pligten og retten til at træffe beslutninger – er imidlertid alene bestyrelsens og direktionens.«

2.2. Definitionen af etiske, værdibaserede investeringer?

De etiske synspunkter blev af Lars Nordskov Nielsens formuleret helt simpelt: »Der er grænser for, hvad man – selvom man ikke begår retsbrud – anstændigvis kan være med til eller anstændigvis unddrage sig.« Det centrale er værdier af meget væsentlig betydning og bred accept. Begrebet værdibaserede kan række videre, idet det også kan omfatte hensyn, som er vægtige, men måske vanskeligt kan karakteriseres ved begreberne godt/ondt, som ofte ses benyttet i etiske sammenhænge. Det kan fx omfatte miljø og sociale forhold. Der var – og er – en diskussion om, hvordan værdibaserede inve-Side 351steringer forholder sig til det krav, der ofte blev fremhævet, selvom det ikke stod i loven, nemlig bedst muligt afkast på langt sigt. I rapporten »Værdibaserede investeringer, et internationalt perspektiv«, udarbejdet af Oxford Research, blev bl.a. fremhævet, at værdibaserede investeringer havde klaret sig nogenlunde eller lidt bedre end markedet generelt.⁵³⁸538. I rapporten fremhæves (fx s. 47), at der kun findes et relativt begrænset aggregeret statistisk materiale, hvor afkastet af værdibaserede investeringer benchmarkes med markedet generelt, og at der ingen simpel årsag-virkning er.

Blandt de etiske og værdibaserede hensyn, der blev fremhævet, var der størst fokus på menneskerettigheder, men der blev også i praksis set forbud mod børnearbejde og på, om investeringen skete i et land, der var genstand for handelsblokade, vedtaget af FN eller EU og tiltrådt af Danmark. Tilsvarende blev set forbud mod investering i våbenproduktion – af og til med henvisning til, at EU og WTO opretholdt eksportkontrolregler for våben og produkter, der både kan anvendes civilt og militært eller forbud mod at investere i virksomheder, der udbød og solgte »skadelige« eller »farlige« produkter, fx øl, spiritus eller tobak – bl.a. med henvisning til, at adgangen til at reklamere er begrænset. Der blev også set forbud mod at investere i virksomheder, der forurener unødigt.

En anden måde at formulere etiske eller værdibaserede retningslinjer på, var at søge at fremme visse forhold, fx miljø, arbejdsmiljø, sundhed, ligestilling og lignende ved i særlig grad at interessere sig for investering i virksomheder, der fokuserer på disse forhold. Endelig blev der opstillet generelle etiske og værdibaserede mål, fx om at fremme gode arbejds- og levevilkår, herunder en forsvarlig omgang med naturens ressourcer og respekt for demokrati og ytringsfrihed, ligestilling af køn, racer, religioner, retten til at organisere sig, børns rettigheder osv.

2.3. Pensionsmarkedsrådets årsrapporter

I Pensionsmarkedsrådets rapport fra 1998 påpeges, at en række pensionsselskaber valgte at offentliggøre overordnede principper for investeringsvirksomheden, men derimod ikke specifikke investeringspolitikker, og det anbefales, at pensionsselskaberne offentliggør allerede udarbejdede etiske retningslinjer. Af rapporten for 1999 fremgik, at 13 pensionsselskaber havde fulgt opfordringen, mens andre havde redegjort for deres holdning i årsberetningen. Det fremgår tillige, at et stigende antal selskaber offentliggjorde fortegnelser over de selskaber, i hvilke der er foretaget aktieinvesteringer – i tråd med anbefalingerne i rapporten om »Den finansielle sektor efter år 2000«. Andre måder at orientere om investeringspolitikken på, er via medlemsblade eller via hjemmesiden, som dog endnu var i en indledende fase som kommunikationsmiddel med medlem-Side 352merne. Endvidere henvises til, at pensionsselskaber med medlemsfora drøftede investeringspolitikken – herunder etiske problemstillinger – i disse fora. Der var stor variation i, hvordan disse fora var sammensat, deres mødefrekvens og omfanget af deres indflydelse. Endelig havde et par selskaber gennemført medlemsundersøgelser, hvor medlemmernes holdning til investeringsspørgsmål, herunder etiske retningslinjer for investeringspolitikken, blev afdækket.

Der er tale om en tendens, som blev stadig mere udbredt. Lars Nordskov Nielsen fremhævede i bogen »Hvor går den etiske grænse« fra 1998, at der hos aktørerne i politik, forvaltning og erhvervsliv på dette tidspunkt var en større bevidsthed om etik og etiske normer som grænsesættere:

»Alle de tre aktørgrupper er i deres aktiviteter indrammet af nogle retligt, økonomisk og fagligt bestemte grænser. Men forholder det sig ikke sådan – og erkendes dette ikke mere og mere – at disse grænser suppleres af nogle andre grænser. Nogle etiske retningslinjer ...« I samme bog fremhæver Erik Hoffmeyer og Jens Schierbeck, at »lønmodtagernes pensionsopsparing i stigende grad anbringes i store fonde, der genanbringes i erhvervslivet. Ledelsen i fondene er sårbare for medlemskritik af placeringer i virksomheder, der negligerer holdninger, som deles af aktive grupper blandt medlemmerne. Virksomheder må derfor som en slags contingency planning udarbejde mere eller mindre klare politikholdninger på de områder, hvor profitmotivet og markedsmekanismen kommer i konflikt med stærke holdninger i befolkningen.«

Disse synspunkter er uddybet af Paul Brüniche-Olsen i en artikel om »Ansvar og etik i pensionsfondes investeringer«, hvor han bl.a. påpeger: »Mange virksomheder har ... i dag i deres idegrundlag inkluderet en etisk dimension; en mission. Etik er blevet en konkurrenceparameter.« »Lærernes Pension følger den etiske grundholdning, som afspejles i det omliggende samfund ... I særlig grad gælder, at Lærernes Pension ikke investerer i virksomheder, som via deres aktivitet fremmer voldelige konflikter, herunder baserer deres aktiviteter på produktion af våben og handel hermed, som via deres aktivitet understøtter krænkelse af menneskerettighederne, eller som via deres aktivitet viser uansvarlig omgang med naturens ressourcer og/eller unødigt belaster miljøet.«⁵³⁹539. »Hvor går den etiske grænse?«, 1998 s. 9 og s. 184 samt Paul Brüniche-Olsen s. 176 og s. 183 i bogen: »Ansvar og værdier«, red. af Per Thygesen Poulsen.

I Pensionsmarkedsrådets årsrapport fra 2000/2001 fremhæves bl.a., at det er muligt at have nogle forud fastsatte betingelser for investeringsbeslutningerne, så længe betingelserne ikke medfører, at man på forhånd kan fastslå, at en anden investeringsstrategi vil være bedre. Sådanne betingelser kan fx vedrøre værdibaserede investeringer, hvor betingelser er fastsat af ledelsen under det i lovens § 87 angivne ansvar – evt. efter rådgiv-Side 353ning fra medlemsgrupper. Der henvises til, at det er almindeligt, at etiske og miljømæssige forhold indgår i den risiko- og rentabilitetsvurdering, der foretages af alle investeringer. Endelig peges på, at dette afspejler den større plads i den samfundspolitiske debat, som værdibaserede investeringer har fået.

Desuden understreges, s. 222, at »hensyntagen til økonomi og etik ikke nødvendigvis strider mod hinanden«. Desuden fremhæves, at konsekvenserne af de værdibaserede retningslinjer kan være forskellige, fx at viden herom indgår i investeringspolitikken og vil kunne tilskynde til køb eller salg, eller at der foretages en dialog, således at der ses på »best practise«. En anden model var at anmode virksomheder om at identificere værdibaserede problemområder og berette om holdning og indsats. Det konkluderes, at etik »samlet synes ... at være ved at blive et konkurrenceparameter og være en fast integreret del af investeringspolitikken, idet der ses på en helhedsorienteret investering«. Desuden anbefaler rådet, »at spørgsmålet om værdibaserede investeringer gøres til genstand for drøftelse i de relevante fora, således at medlemmerne får lejlighed til at tage stilling til, i hvilket omfang de ønsker at der ved siden af kravet om bedst muligt afkast også inddrages etiske eller værdibaserede hensyn ved valget af investeringsstrategi«.

3.1. FN principper mv.

Det klassiske FN-instrument på området for social ansvarlighed er de menneskerettigheder, der beskyttes af FN’s menneskeretskonventionen. Side 354 Denne er udtryk for et klassisk, juridisk bindende dokument i form af en konvention, som mange lande har tilsluttet sig. Et nyere og bredere dækkende FN-instrument er »Global Compact« fra 1999, der indeholder 10 principper for social ansvarlighed. Der er ikke tale om en konvention, men om en mulighed for, at virksomheder kan tilslutte sig disse principper. Det er der mange, der har gjort. I Danmark er der i 2017 dannet et netværk herom. Herudover kan nævnes Global Reporting Initiative fra 1997 samt Carbon Disclosure Project fra 2002.

Et FN-instrument, der er særligt møntet på finansielle virksomheder er (UN)PRI – UN Principles for Responsible Investments fra 2006. Et vigtigt FN instrument er FN’s retningslinjer for menneskerettigheder og erhverv fra 2011. Den danske regering har forpligtet sig i forhold til disse retningslinjer.

Et helt centralt tiltag fra FN er de 17 verdensmål for bæredygtig udvikling fra 2015. De omfatter en lang række mål for økonomi, uddannelse, miljø og klima osv. Blandt andre globale tiltag kan nævnes Paris-aftalen fra 2015 om klima, G20 Task Force on Climate Related Financial Disclosures fra 2017 og ISO 26000.

3.2. OECD-instrumenter

OECD har udformet retningslinjer om ansvarlig virksomhedsadfærd med det formål at få virksomheder til at bidrage til økonomisk, social og miljømæssig fremgang og at minimere de krænkelser og den negative påvirkning virksomhedernes aktiviteter kan give anledning til. Danmark har forpligtet sig i forhold til OECD’s retningslinjer. Heraf følger ikke, at virksomhederne er juridisk forpligtet, men der er tale om regeringers anbefalinger til multinationale virksomheder, dvs. også den danske regerings anbefaling til danske multinationale virksomheder.

OECD’s retningslinjer handler om rapportering om samfundsansvar, menneskerettigheder, arbejdstagerforhold, miljø, anti-korruption, forbrugerinteresser, videnskab og teknologi, konkurrence og skat. Listen er således lang og omfattende. Danmark har forpligtet sig på internationale retningslinjer sammen med 40 andre lande. Derfor er der forventninger til virksomhederne. Med det formål at bidrage til, at virksomhederne efterlever OECD’s retningslinjer på den bedst mulige måde, forpligter OECD-retningslinjerne OECD-landene til at oprette nationale kontaktpunkter (NCP – National Contact Point). Det danske nationale kontaktpunkt er Mæglings- og KlageInstitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd – MKI, se herom nedenfor.

Side 355

3.3. EU-regler om rapportering

EU har udarbejdet et direktiv fra 2014 om rapportering om såkaldt ikke-økonomiske forhold, der bl.a. omfatter social ansvarlighed. Der stilles i direktivet krav til ikke-finansiel rapportering for store virksomheder – fra 2018 en udvidet kreds – med det formål at opnå transparens med hensyn til virksomhedernes aktiviteter, resultater og planer på området. Der er tale om processer mv., men ikke indholdsmæssige krav. EU-direktivet er implementeret i dansk ret i årsregnskabslovens §§ 99 a og b, se herom nedenfor. Danmark var imidlertid en frontrunner på dette område og havde etableret regler, før EU kom på banen.

EU’s nye Actionplan for bæredygtig finansiering er koncentreret om Paris-aftalen. Som led i bestræbelserne for at nå Parisaftalens mål foreslås udviklet et fælles klassifikationssystem for bæredygtige finansielle aktiviteter.

3.4. Den danske Mæglings- og KlageInstitution for ansvarlig virksomhedsadfærd – MKI

MKI er – som et særligt dansk kendetegn – nedsat ved lov, og institutionen bliver sekretariatsbetjent af Erhvervsstyrelsen. MKI behandler sager, hvor OECD’s retningslinjer kan være overtrådt. Institutionen har samtidig pligt til at udbrede kendskabet til retningslinjerne. Der er tale om et ikke-juridisk organ, hvor myndigheder, virksomheder, organisationer og offentlige myndigheder kan løse tvister om overtrædelser af fx arbejdstager- og menneskerettigheder, internationale miljøstandarder og korruption. Alle kan klage til MKI over overtrædelse af OECD’s retningslinjer. Der kan klages over private og offentlige virksomheder, organisationer og myndigheder. MKI kan tillige tage sager op af egen drift. En klage til MKI vil følge en række trin fra vurdering til mægling eller undersøgelse og udtalelse. OECD-retningslinjerne skaber et vigtigt udgangspunkt, men det er vanskelige spørgsmål, der skal tages stilling til, og der findes sjældent enkle løsninger. For det første er der ofte tale om krænkelser, der foregår langt uden for Danmarks grænser. For det andet kan der være tale om forhold, fx blandt underleverandører, som den enkelte virksomhed kan have svært ved at påvirke direkte.

Et centralt led i virksomhedernes adfærd for at sikre social ansvarlighed er »nødvendig omhu« – »due diligence«. Due diligence handler ifølge OECD’s retningslinjer om at identificere, forebygge, udbedre og redegøre for aktuelle og potentielle krænkelser og negative påvirkninger afledt af virksomhedens aktiviteter. Due diligence er en proces, og ikke en bestemt Side 356 standard, man skal leve op til. Det handler om, at virksomheden skal kende til og beskrive risikoen for, at krænkelser kan finde sted, og på baggrund af dette arbejde gennemføre tiltag, som kan begrænse risikoen. Den grundlæggende tankegang i begrebet vil ikke være ny for virksomheder, der dagligt arbejder med risikostyring og ledelsessystemer. For dem handler det især om at få udbygget rutinerne til nye områder. I praksis afhænger ansvaret af flere forhold, herunder virksomhedernes størrelse og mulighed for at gøre deres indflydelse gældende. Den enkelte virksomhed forventes først og fremmest selv helt at undgå at forårsage eller medvirke til krænkelser og negative påvirkninger. Hvis det alligevel sker, forventes virksomheden at komme krænkelsen til livs. I andre tilfælde spiller virksomheden en mere indirekte rolle. Her forventes det, at virksomheden selv forsøger at påvirke situationen i en positiv retning.

Der lægges vægt på muligheden for mægling. Parterne bliver således i forbindelse med en klage opfordret til at løse sagen indbyrdes. Hvis parterne løser sagen indbyrdes, afsluttes den uden nogen form for offentliggørelse fra MKI’s side. Hvis ikke, tilbyder MKI at foretage mægling, og lykkes det, offentliggør MKI mæglingsresultatet. Løses sagen ikke ved mægling, bliver den nærmere undersøgt. På baggrund af undersøgelsen offentliggør MKI en udtalelse, der kan rense den indklagede virksomhed eller indeholde kritik af dens adfærd og anbefalinger til forbedringer. Udtalelsen offentliggøres som led i et ønske om åbenhed – som dog ikke må stå i vejen for selve formålet med MKI’s arbejde, nemlig at finde tilfredsstillende løsninger på overtrædelse af OECD’s retningslinjer. Samtidig må der tages behørigt hensyn til, at der for den indklagede part ofte vil være tale om følsomme og vanskelige problemstillinger.

3.5. Årsregnskabslovens rapporteringskrav

Danmark har som nævnt været et foregangsland i relation til rapportering om social ansvarlighed – CSR. Der er nu i EU-sammenhæng etableret regler herom, se nærmere ovenfor, og de er implementeret i årsregnskabslovens §§ 99 a og b. Mens § 99 a handler om ikke-finansiel rapportering handler § 99 b om måltal for det underrepræsenterede køn.

Herudover er dansk ret præget af omfattende lovgivning om fx miljø, arbejdsmiljø, klima mv. Hertil kommer betydningen af gældende overenskomster samt pligten til at efterleve internationale sanktioner. Desuden er der forventninger om respekt for den humanitære folkeret ved konfliktsituationer. Endelig kan nævnes Dansk Initiativ for Etisk Handel (2008).

Side 357

3.6. Særligt om institutionelle investorer

Der er igennem de seneste år kommet betydelig fokus på rollen for de institutionelle investorer, dvs. fx pensionskasser og pensionsselskaber. Dette omfatter både aktivt ejerskab og ansvarlig investering. Komiteen for god selskabsledelse har udformet principper om aktivt ejerskab for institutionelle investorer. I disse principper opfordres de til at udøve aktivt ejerskab bl.a. ved at stemme på generalforsamlinger om spørgsmål, der handler om social ansvarlighed.

I en OECD vejledning fra 2017: »Responsible Business Conduct for Institutional Investors« opfordres til, at institutionelle investorer har fokus på ansvarlige investeringer. I lyset heraf nedsatte Erhvervsminister Brian Mikkelsen en arbejdsgruppe til at udarbejde en dansk vejledning. I vejledningen stilles krav til virksomhederne om politikker, der omsættes i praksis. I denne forbindelse opfordres virksomhederne til at etablere due diligence processer og til at kommunikere og rapportere om konkrete indsatser, udfordringer, prioriteringer og resultater i arbejdet.

De fleste danske institutionelle investorer har formelle politikker for ansvarlige investeringer, herunder for aktivt ejerskab. Politikkerne udvikles også gradvist til at omfatte flere aktivklasser. Det er derfor vigtigt at bygge videre på allerede iværksatte initiativer og at styrke indsatsen for at efterleve retningslinjerne. Bestyrelsen skal tænke problemstillingen ind i sin forretningsmodel. Der bør etableres politikker for samfundsansvar, disse skal omsættes til handling, og der skal udføres hensigtsmæssige og relevante due diligence processer. Som led heri skal der foretages risikoovervejelser – der kan evt. arbejdes med nøgletal (KPI), og med temaer.

I vejledningen om ansvarlige investeringer fra marts 2018 peges bl.a. på en række væsentlige forventninger til ledelsen:

• – At investor etablerer politikker, der omsætter internationale retningslinjer for ansvarlig virksomhedsadfærd til praksis, og sikrer, at politikkerne er forankret i virksomhederne.
• – At investor etablerer due diligence processer til at identificere, forebygge og afhjælpe aktuelle og potentielle negative indvirkninger på samfundet.
• – At investor forebygger og afhjælper negative indvirkninger også i tilfælde, hvor investor ikke har medvirket til eller forårsaget den negative indvirkning, men hvor investor er direkte forbundet fx gennem sin investering i et porteføljeselskab.
• – At investor kommunikerer og rapporterer om konkrete indsatser, udfordringer, prioriteringer og resultater i arbejdet med at håndtere aktuelle og potentielle negative påvirkninger.
•  Side 358

Et centralt begreb er due diligence, som handler om at identificere, forebygge, afbøde og redegøre for aktuelle og potentielle negative påvirkninger på samfundet. Hvor finansiel due diligence handler om at begrænse risikoen ved en investering for investor, handler samfundsansvarlig due diligence om at begrænse risikoen ved en investering for rettighedshavere og samfundet. Due diligence er en løbende ledelses-, kommunikations- og analyseproces og indeholder forskellige trin, der systematisk indarbejdes i virksomhedens forretning. I praksis benyttes ofte eksterne samarbejdspartnere, herunder screeningsbureauer til at medvirke til at fremme og styrke arbejdet med social ansvarlighed. Blandt de hjælperedskaber, virksomhederne kan anvende i arbejdet med social ansvarlighed, kan peges på CSR-kompasset; CSR i små og mellemstore virksomheder: Fra princip til praksis; Sammenligning af fire internationale retningslinjer for CSR; Global Compact Self-Assessment tool samt Klimakompasset.dk.

4.1. Udviklingen

Tilbage i tiden⁵⁴¹541. Den historiske udvikling gennemgås af Linda Nielsen: »Familieformueretten – skilsmisse og skifte«, 1993, kapitel 10. var pension et familieanliggende – man sikrede typisk sig selv eller sin enke (og sine børn) livsvarigt underhold. Ved skilsmisse havde hustruen mulighed for at få ægtefællebidrag og at bevare retten til enkepension i visse tilfælde. Ved opkomsten af kapitalpension i 1960’erne blev denne anset for opsparing og indgik dermed i ligedelingen ved skilsmisse (men ikke ved død).

I dag udgør pensionen for mange mennesker en af de vigtigste grundpiller i deres økonomi. Den opsparing, der ligger i pensionen, skal de eller deres efterladte leve af, når de ikke arbejder mere eller dør. Det er derfor sært, at så få interesserer sig for deres pension. Det kan forekomme kede-Side 359ligt og fjernt, men ikke desto mindre bør det fylde mere i familiernes overvejelser, da besparelser på indkøb, omlægning af realkredit mv. ikke kan måle sig med den økonomiske betydning af pensionen. Det er både et samfundsanliggende og et individuelt anliggende, hvordan man vil spare op til pensionen. Samfundet stiller en basispension til rådighed i form af folkepensionen, og har samtidig sikret, at der ved de obligatoriske arbejdsmarkedspensionsordninger sker en yderligere markant opsparing til alderdommen. Som supplement til disse ordninger – eller som eneste ordning, hvis man fx er selvstændig erhvervsdrivende – kan man sikre sig selv og sine efterladte ekstra pension. Et centralt spørgsmål er, hvad der skal ske med disse forskellige pensionsordninger ved separation eller skilsmisse.

4.2. Familieformuerettens særpræg

Det særlige ved familieformueretten er, at der gælder en række fællesskabsregler mellem ægtefællerne og i forhold til deres børn. Der er gensidig forsørgelsespligt mellem ægtefællerne og i forhold til deres børn; legal arveret mellem ægtefællerne og i forhold til børn og familie, herunder en vis tvangsarv til ægtefælle og børn samt særlige regler om begunstigelse ved død. Der er formuefællesskab mellem ægtefællerne om alt, hvad de ejer ved ægteskabets indgåelse og senere erhverver, hvilket fører til ligedeling af ægtefællernes formue ved separation og skilsmisse. Der findes dog en række særregler om særeje og om personlige rettigheder, der ikke altid indgår i ligedelingen – og her er pension centralt.

Når man tænker pension, vil mange inkludere familiens samlede situation i overvejelserne i de tilfælde hvor man er gift, har børn osv. Man taler om den økonomiske situation for begge ægtefæller, når man går på pension og drømmer om de muligheder, der tegner sig osv. Formålet med reglerne om pensionsrettigheders behandling ved skilsmisse er at tage hensyn til familiens særpræg og familiesituationen ved udformningen af regler herom.

Fællesskabsreglerne afspejler det helt grundlæggende formål med familieretten, nemlig at understøtte »familiens succes« i den forstand, at der – både af hensyn til den enkelte og til samfundet – ønskes børn, der kan føre samfundet videre, samt fællesskaber, der i personlig og økonomisk henseende kan tage vare på omsorgen for børnene og for hinanden. Disse ønskelige funktioner i familien søges understøttet retligt. Familieformueretten tilgodeser samtidig et socialt system, der afbalancerer de interessekonflikter, der udspringer af familieformen. I det interne forhold i familien søges opnået en balance mellem selvstændighed, ligestilling og fællesskab. Familien er ofte præget af stærke følelsesmæssige bånd, sociale omsorgsopgaver samt udøvelse af fællesskabsadfærd, Side 360 hvor man tager hensyn til hele familiens behov og i et vist omfang sammenblanding af forbrug og økonomi. Det er i dette spændingsfelt mellem fællesskab og individualisme pensionernes behandling skal indplaceres.⁵⁴²542. Se Linda Nielsen & Ingrid Lund-Andersen: Familieretten, 2018, kapitel 1 og Linda Nielsen & Annette Kronborg: Skilsmisseret, 2018, kapitel 1.

4.3. Pensioners behandling ved skilsmisse i dag

I forbindelse med indførelsen af særreglerne om pensioners behandling ved skilsmisse i 2007 blev foretaget en afbalancering af to modsatrettede hensyn, nemlig pensionspolitiske hensyn og familiepolitiske hensyn.

De pensionspolitiske hensyn taler for, at den pensionsberettigede kan beholde sin pensionsordning uden at skulle dele værdien med ægtefællen ved skilsmisse, da pensionen har været opbygget for at sikre den pensionsberettigedes egen alderdom. Den enkelte kan beholde sin egen pension, fordi den er etableret med henblik på vedkommendes fortsatte forsørgelsesbehov. Det anerkendes mere eller mindre, at der tænkes på »min pension« ved pensionering, samtidig med, at det anses ønskeligt at begge ægtefæller hver især under ægteskabet sikrer sig de pensionsrettigheder, som den enkelte har brug for. Væsentligt har det også været at beskytte selve systemet med obligatoriske arbejdsmarkedspensionsordninger.

De familiepolitiske hensyn taler for en ligedeling af værdien af pensionsordninger i det omfang der er tale om pensionsværdier der er opbygget i kraft af fælles indsats og fælles ansvar. Der tages herved højde for, at det kan bero på relativt tilfældige omstændigheder, om man har placeret sine penge i obligationer som frie midler eller som pensionsmidler – eller valget er måske bestemt af skattemæssige overvejelser. Der ses på fællesskabet under ægteskabet, og det forhold at mange ægtefæller formentlig tænker på »vores situation« ved pension, uden særlig fokus på, om pensionsrettighederne opspares hos den ene eller den anden af ægtefællerne. Der bakkes op om familiens valg med hensyn til fordeling af arbejds- og omsorgsopgaver, og det sikres at ægtefæller kan sikre sig som de finder bedst uden tanke på, om dette vil få pensionsmæssige konsekvenser for den ene ægtefælle. Hensynene ligger i forlængelse af de almindelige regler om formuefællesskab og ligedeling og fører naturligt til regler om deling i en række tilfælde.

Reglerne om pensioners behandling ved separation og skilsmisse findes først og fremmest i ægtefælleloven (ÆFL)⁵⁴³543. Se hertil Bemærkningerne til lovforslaget L 146, der førte til lov nr. 483 af 7. juni 2006 om ændring af lov om ægteskabets retsvirkninger, den bagvedliggende betænkning 1466/2005 samt Linda Nielsen og Annette Kronborg: »Skilsmisseret – de økonomiske forhold«, 2018, kapitel 10 med henvisninger. Se tillige Irene Nørgaard: »Pensionsrettigheders behandling ved separation, skilsmisse og død«, 2007, Gitte Meldgaard Abrahamsen: »Pensionsudlignende regler ved separation og skilsmisse«, 2014 og samme i TFA 2015 s. 250-257 samt Jørgen U. Grønborg www.synopsis.dk . kapitel 10, 13 og 14, særligt Side 361 §§ 34 og 35, §§ 44-46 og § 50. Når ægtefælleskiftet sker i anledning af separation eller skilsmisse, er hovedreglen efter Lov om ægtefællers økonomiske forhold, (ÆFL) § 34, at rimelige pensioner udtages forlods, mens øvrige pensioner, der ofte benævnes »ekstra« pensioner, indgår i bodeling og ligedeling, forudsat ægtefællerne har formuefællesskab. Gældende retstilstand er udtryk for det udgangspunkt, at ægtefæller må indstille sig på, at de får den pension, der svarer til deres uddannelse og arbejdsmæssige situation, selvom der har været formuefællesskab i ægteskabet og selvom deres ægtefælle har en bedre pensionsmæssig situation – eller i kort form »pensionen følger personen«.

4.4. Rimelige pensioner udtages forlods

Retten til at udtage rimelige pensionsordninger forlods gælder, uanset hvilken type pensionsordning der er tale om, dvs. om pensionsordningen er obligatorisk eller frivillig, kapital-, rate- eller rentepension osv., se ÆFL § 34. Obligatoriske arbejdsmarkedspensioner vil være omfattet af rimelighedskriteriet. Der kan i medfør af bestemmelsen i § 34 udtages endog meget store pensioner forlods, da en indbetaling på fx 17-18 % årligt af lønnen jo kan føre til pensioner i millionklassen. Ægtefæller, der ikke har en arbejdsmarkedspensionsordning, kan normalt også udtage rimelige pensioner af anden slags i samme størrelsesorden. Det kan fx være relevant for selvstændige, der opretter en bankpension. I Højesterets dom fra UfR 2018.1539 H blev fastslået, at en læge, der havde selvstændig praksis ikke kunne udtage det indbetalte beløb til pensionsordning, som oversteg 18 %. Denne blev ikke anset rimelig. I dommen tages også stilling til en gruppeforsikring:

Hustruen fik et beløb på 142.000 kr. som følge af, at hun havde ret til førtidspension fra pensionskassen. Udbetalingen skete fra en gruppeforsikring i PKA, der er en del af hendes overenskomstmæssige pensionsordning i Pensionskassen for Sygeplejersker og Lægesekretærer. Højesteret fandt, at beløbet var en engangsydelse i anledning af førtidspension, der blev tilkendt hende som følge af nedsat erhvervsevne, og at det udbe-Side 362talte beløb som en del af hendes pensionsordning kunne udtages forlods, i det omfang beløbet ikke måtte anses for at være forbrugt. Det blev sat ind på hendes bankkonto i Nordea.

Det benævnes »opfyldningsopsparing«, når ægtefællen med de mindste pensionsrettigheder etablerer pension for at bringe sit pensionsniveau på linje med den anden ægtefælle. Sådanne pensionsrettigheder er derfor også normalt rimelige i lovens forstand. Også udbetalte rimelige pensioner kan under visse betingelser udtages forlods, jfr. ÆFL § 34, stk. 2. Det er en betingelse at den udbetalte pension »ikke må anses forbrugt«. Et sommerhus, der fx er betalt af en udbetalt pension, vil inkl. værdistigning, kunne udtages forlods som en rimelig pension ved skilsmisse.

4.5. Ekstra pensioner deles

Hvis der derimod er tale om »ekstra« pension, hvilket fx kan være pensionsopsparing i pengeinstitutter, skal værdien indgå i delingen af fællesboet, jfr. ÆFL § 34, stk. 4, om »øvrige pensionsrettigheder«. Reglen om deling af ekstra pensionsrettigheder, i det omfang de overstiger rimelige pensioner, gælder for indbetalinger af alle typer pensionsrettigheder, også selvom de er delvist opsparet før ægteskabet. Differencen fra indbetalinger på sædvanlige arbejdsmarkedspensioner mv. vil især være aktuelt, hvor kun den ene ægtefælle foretager en ekstra pensionsopsparing, fx af skattemæssige grunde, der bl.a. kan være til stede, hvis kun den ene ægtefælle betaler topskat og derfor har større glæde af fradraget for fx rateforsikring eller rateopsparing. Ved vurdering af, hvornår der er tale om ekstra pension, må der ud over den pågældende ægtefælles egen situation og indtjeningsforhold tillige lægges vægt på ægtefællernes samlede situation.

I Højesterets dom UfR 2018.1539 H blev den del af mandens pensionsindbetaling, som oversteg 18 % anset for en ekstra pension, der indgik i ligedelingen ved skilsmisse. Der var tale om en læge, som i mange år havde indbetalt 18 % af sin løn til pension i Lægernes Pensionskasse. Han blev selvstændig, og indbetalte i 2007-2009 ikke til pension, mens han i 2011 og 2012 indbetalte henholdsvis 31 % og 24 % af overskuddet i virksomheden til en privattegnet pensionsordning. Højesteret fandt, at lægen ikke havde påvist omstændigheder, der gav grundlag for at fravige udgangspunktet om, at pensionsindbetalinger ud over det, der svarede til sædvanlige pensionsbidrag for læger, ikke anses for rimelige. Den del af pensionsbidraget, der oversteg 18 % af den årlige indtjening, skulle derfor indgå i ligedelingen ved skilsmisse.

Side 363

4.6. Pensionskompensation

Når en pensionsrettighed kan udtages forlods, vil den anden ægtefælle have mulighed for at opnå pensionskompensation efter reglerne i ÆFL §§ 44-45, ligesom der kan blive tale om kompensation efter de almindelige regler i ÆFL §§ 41-42.

Reglen i ÆFL § 44 om fællesskabskompensation vil kunne komme på tale, når den anden ægtefælle har foretaget en mindre pensionsopsparing, end hvad der svarer til en rimelig pensionsopsparing for den pågældende, og dette skyldes, at denne ægtefælle af hensyn til familien eller den anden ægtefælle helt eller delvist har været uden for arbejdsmarkedet, haft orlov eller arbejdet på nedsat tid. Der er tale om et erstatningslignende synspunkt for ægtefællernes fælles valg, lidt på linje med det »samlivsskadesynspunkt«, der gælder ved ægtefællebidrag, og opgørelsen af kompensationsbeløbet vil tage udgangspunkt i de beløb, en ægtefælle ville have opsparet til pension, hvis den pågældende ikke havde været på deltid, haft orlov eller været hjemmearbejdende. Kompensationsbeløbet kan højst udgøre halvdelen af pensionsforskellen mellem ægtefællerne, og kun pensionsopsparingen af delingsformuen (formuefællesskabet) og under ægteskabet er afgørende. Ifølge bemærkningerne skal der være et væsentligt pensionstab og ægtefællen skal selv bære halvdelen af pensionstabet. Hertil kommer yderligere en række betingelser, der er opstillet i motiver og teori.

Det hypotetiske islæt og de mange ekstra og vanskeligt dokumenterbare betingelser, gør selvsagt opgørelsen af kompensation næsten umulig at foretage, og bestemmelsen anvendes stort set ikke i praksis. Der findes dog enkelte byretsdomme, der har tildelt kompensation i intervallet 25.000 til 100.000 kr. men landsretsdommene har afvist pensionskompensation, se UfR 2012.1075 Ø og UfR 2013.1951 V.

Reglen i ÆFL § 45 om rimelighedskompensation har til formål at forhindre, at en ægtefælle, der enten slet ikke har en pensionsordning eller kun har en beskeden pensionsordning, efter et længerevarende ægteskab bliver stillet urimeligt i pensionsmæssig henseende. Den finder anvendelse ved langvarige ægteskaber – normalt mere end 15 år – og er baseret på en pensionssammenligning mellem ægtefællernes forhold. Ved afgørelsen af, hvorvidt der skal ydes kompensation, skal der tages hensyn til ægteskabets varighed, ægtefællernes formueforhold og omstændighederne i øvrigt. Der er i bemærkningerne til loven indlagt en meget lang række betingelser og begrænsninger, som bl.a. omfatter et samlet pensionsloft for ægtefællen på 135.000 kr. (pristalsreguleret), en begrænsning til det pen-Side 364sionsniveau, som ægtefællen selv kunne påregne, såfremt den pågældende havde foretaget de for sit erhverv sædvanlige indbetalinger under ægteskabet mv. Ifølge motiverne kan kompensationen normalt ikke overstige en fjerdedel af forskellen mellem værdien af hver ægtefælles pensionsopsparing under ægteskabet.

Også her er betingelserne så overvældende og vanskeligt dokumenterbare, at bestemmelsen stort set ikke anvendes i praksis. Der findes dog enkelte domme, som tillægger kompensation, se især UfR 2012.1075 Ø, hvor hustruen fik 200.000 kr efter et 28-årigt ægteskab, hvor manden havde ca. 1,25 mio. kr. i pensionsrettigheder, mens hustruen havde knap 190.000 kr. I UfR 2013.1951 V, UfR 2014.2218 V, TFA 2016.171 V og TFA 2016.330 V blev rimelighedskompensation afvist.

Ifølge en ny regel i ÆFL § 41 er der mulighed for at yde medvirkenskompensation ved arbejde i hjemmet, omsorg for børn, udgiftsfordeling mv, der har medvirket til at bevare eller forøge den anden ægtefælles formue. Desuden kan den almindelige regel om rimelighedskompensation i § 42 give mulighed for at tildele kompensation for at sikre, at en ægtefælle ikke bliver stillet urimeligt økonomisk, hvorved der bl.a. lægges vægt på ægteskabets varighed, et eventuelt forudgående samliv, ægtefællernes indtægts-, formue- og pensionsforhold samt omstændighederne i øvrigt.

Kompensationsreglerne i ÆFL §§ 41-42 kan efter ordlyden anvendes ved formue, der ikke indgår i formuedelingen, hvilket omfatter situationer, hvor pensionsrettigheder udtages forlods. Det gælder hvad enten pensionsrettighederne er særeje eller er delingsformue (formuefællesskab), men undtaget ligedeling. Der er overlap mellem de generelle kompensationsregler i ÆFL §§ 41-42 og de særlige regler om pensionskompensation i ÆFL §§ 44-45. Begge regelsæt kan anvendes ved pensionsforskel. Det vil ofte være hensigtsmæssigt at anvende ÆFL §§ 41 eller 42, da de giver mulighed for anlægge en helhedsvurdering af ægtefællernes samlede formueforhold ved skilsmisse og samtidig indeholder kriterier, som er velkendte og som der er en rimelig mulighed for at dokumentere.⁵⁴⁴544. Linda Nielsen & Annette Kronborg: Skilsmisseret, 2018, kapitel 11.4.4.

Side 365

4.7. Aftale ved ægtepagt om pensionssæreje eller pensionsdeling

Ægtefællerne kan efter ÆFL § 13 indgå ægtepagt om særeje med hensyn til deres pensionsrettigheder, hvilket bl.a. indebærer at ekstra pensioner ikke skal deles, ligesom kompensationsreglerne i ÆFL §§ 44-45 ikke finder anvendelse. Reglen i ÆFL § 41-42 om særejekompensation kan derimod fortsat finde anvendelse. Der kan aftales alle sædvanlige særejetyper, herunder skilsmissesæreje, fuldstændigt særeje, brøkdelssæreje, kombinationssæreje osv. Selvom store pensionsindbetalinger på en pensionsordning, der er særeje, kan der ikke blive tale om reguleringskrav i medfør af ÆFL § 38.

Ægtefællerne kan også indgå en ægtepagt om deling af pensionsrettigheder, se ÆFL § 15. Dette kræver som andre ægtepagter enighed mellem ægtefællerne. Ifølge oplysninger fra advokat Jørgen U. Grønborg indeholder ca. 17 % af alle ægtepagter bestemmelser om deling af pensioner. En sådan ægtepagt om deling kan omfatte kapitalpension og ratepension, men ikke rentepension. Dette er uhensigtsmæssigt for så vidt angår privat oprettede livrenter, da disse i dag som følge af den beløbsmæssigt ubegrænsede fradragsret for præmierne oprettes i stort antal. Ægtefællernes manglende mulighed for at indgå aftale om deling af disse livrenter udgør en markant begrænsning af ægtefællernes aftalefrihed.

En ægtepagt om deling af pensionsformue kan også omfatte »overskydende pension«, hvorefter hver ægtefælle udtager pensionsrettigheder forlods, svarende til at de får lige meget pension, hvorefter den overskydende del deles. Det svarer for så vidt til lovens ordning, hvorefter ekstra pension deles, men ser ægtefællernes pensioner i sammenhæng. Denne ægtepagtsform er meget udbredt i praksis. Der har været lidt usikkerhed om sådanne ægtepagter er gyldige, men det er meget vanskeligt at se, hvorfor de skulle afvises som ugyldige.