Professor, dr.jur. Erik Werlauff, Aalborg Universitet

Mads Bryde Andersen er én af de mest alsidige retslærde i Danmark i nyere tid, og det er en stor ære at få lov til at bidrage til et festskrift for ham.

Mads’ juridiske alsidighed er legendarisk og behøver ikke opremses her. Han repræsenterer de tre egenskaber i sin forskning, der for alvor karakteriserer en værdifuld juridisk forsker, hvis værker har blivende værdi: bredde, dybde og originalitet.

Da Mads bidrog (både som medredaktør og som forfatter) til mit festskrift i 2012, valgte han et emne, som han vidste ville interessere mig (»Universitetsjuristen som advokat«, s. 11 ff. i festskriftet), og som vanligt skrev han ikke blot et indlæg af betydning for den aktuelle debat, men en artikel af blivende værdi, og som vil være obligatorisk læsning for enhver, der ønsker at orientere sig i det, man skal iagttage, når man gerne både vil kunne optræde som teoretiker og som praktiker.

Tilsvarende har jeg valgt et emne, som jeg tror vil interessere Mads. Han har stærke og kritiske synspunkter om internationale domstole, og disses retsskabende og »dynamiske« fortolkningsstil. Mads er, uanset sin internationale indstilling, ikke nogen tilhænger af internationale domstole, der uden fornøden demokratisk legitimitet indirekte optræder som »lovgiver«, og han har skrevet nogle stærke og tankevækkende indlæg herom i dagspressen.

Side 313

1. Fortolkning imod lovens ordlyd (contra legem) – med Ajos-problematikken som udgangspunkt

Da jeg blev bedt om at skrive et responsum for lønmodtagersiden i den danske Ajos-sag, stod det mig hurtigt klart, at der var skrevet næsten alt, hvad der var at skrive om Ajos og problematikken omkring denne sag om lovfortolkning contra legem.⁴⁷⁷477. Om fortolkning contra legem, blandt andet i relation til EU-Domstolens dom i den danske forelæggelse i Ajos, C-441/14, se nærmere Jens Kristiansen i JUR 2014 s. 1 ff. (»Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis«), samme i JUR 2015 s. 225 ff. (»Når dansk ret (måske) er uforenelig med EU-retten – er der en fast linje i højesteretspraksis?«), Ruth Nielsen & Christina Tvarnø i UfR 2016 B s. 269 ff. (»Ajos-sagens betydning for rækkevidden af EU-konform fortolkning i forhold til det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination«) og Jonas Christoffersen i EU&M 2016 nr. 2 s. 3 ff. – Den danske højesteretsdom i Ajos-sagen er UfR 2017.824 H.

Særligt fordi jeg altid har været en beundrer af den tyske forfatningsdomstol (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) og dens værn om borgernes retssikkerhed, var jeg nysgerrig efter at se, hvordan forfatningsdomstolen havde håndteret det dilemma, som Ajos-sagen frembød: ønsket om på én og samme tid at overholde EU-retten og at holde fast ved fundamentale retssikkerhedshensyn. Selvfølgelig havde forfatningsdomstolen ikke nogen Ajos-sag, men den havde sager, der repræsenterede samme dilemma, og udspringende af samme problematiske retspraksis fra EU-Domstolen. Hvordan havde forfatningsdomstolen håndteret dette?

Efterhånden kan man opdele danske jurister i to grupper: dem, der har skrevet om Ajos-sagen, og dem, der ikke har, hvad enten det nu var før højesteretsdommen eller efter dommen. Oprindelig havde jeg, uanset mit responsum i højesteretssagen, ikke nogen som helst intention om at tilslutte mig førstnævnte gruppe, men nu har jeg altså gjort en undtagelse til denne beslutning; det sker ene og alene for at pege på, at vel er Højesterets værn om retssikkerheden prisværdigt, men snittet kunne også være lagt et andet sted, sådan som forfatningsdomstolen gjorde i sin ’Ajos’-parallel.

Også andre har analyseret Ajos ud fra retssammenlignende (komparative) synsvinkler, jf. fx Felix Holten Fröhlich i UfR 2017 B s. 422 ff. (»Retssammenlignende perspektiver på Højesterets kompetencekontrol i Ajos-sagen«, særligt s. 426 f. om den tyske forfatningspraksis). Jeg har imidlertid valgt at koncentrere mig om én eneste komparativ vinkel: den tyske, Side 314 og tilmed baseret på én eneste dom fra forfatningsdomstolen, fordi denne dom indeholder samtlige relevante overvejelser.

Jeg analyserer ikke forholdet mellem EU-Charteret og grundlovens § 20, men henviser blot herom til den tankevækkende analyse hos Jens Kristiansen i UfR 2017 B s. 413 ff. og henviser ligeledes til samme forfatters analyser også før Ajos-dommen.

2. Hvad drejede Ajos sig om?

Uanset hvor nødigt jeg vil være endnu én af de mange »Ajos-fortolkere«, er det nødvendigt med en superkort introduktion til Ajos-dommen og Ajos-problematikken.

Når jeg anvender udtrykket »Ajos-problematikken« i en dansk sammenhæng som nærværende, vil enhver dansk juridisk forsker forstå det. Skulle jeg skrive i europæisk sammenhæng, ville jeg skrive »Mangold-problematikken«, fordi den sag, hvor problemet for alvor først manifesterede sig, var Mangold, og det er denne dom, der kom under kærlig behandling af den tyske forfatningsdomstol, jf. nærmere herom nedenfor.

Ajos-sagen udspringer af godtgørelsesreglen i funktionærlovens § 2 a. Hvis en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i en virksomhed i 12, 15 eller 18 år, bliver opsagt, skal virksomheden betale en godtgørelse på hhv. 1, 2 eller 3 måneders løn. Det fremgår af § 2 a, stk. 1.

Men så var der i stk. 2 gennem mange år en undtagelse, der sagde, at denne ret til godtgørelse dog alligevel ikke gjaldt, hvis funktionæren ved fratrædelsen ville oppebære folkepension.

Med andre ord har reglen om godtgørelse en form for pensionsformål, og hvis man gik direkte fra stillingen til at være folkepensionist, havde man derfor ikke krav på godtgørelse efter § 2 a.

På et tidspunkt blev der spurgt, om denne undtagelse, dvs. afskæringen af godtgørelseskravet, ikke var i strid med forbuddet i EU-direktivet om forskelsbehandling, nemlig forbuddet mod (bl.a.) diskrimination pga. alder. Man skal jo have en bestemt alder for at få ret til folkepension. Det blev fastslået af Højesteret, at en offentlig arbejdsgiver skulle undlade at anvende (dvs. bortfortolke) undtagelsen i stk. 2 (og altså dermed betale den fratrædende funktionær en godtgørelse), jf. UfR 2014.1119 H.

Herefter ventede man i spænding på, hvad EU-Domstolen ville sige om en privat arbejdsgiver. Skulle den private arbejdsgiver også bortfortol-Side 315ke undtagelsen i stk. 2 og dermed være forpligtet efter stk. 1 til at betale en godtgørelse ved fratrædelsen?

EU-Domstolen svarede på dette spørgsmål i sagen om Ajos A/S fra Vejle, C-441/14, og svaret var ret kategorisk: Selv om det er en fortolkning mod lovens ordlyd, skal danske domstole fortolke den danske regel (i dette tilfælde altså: undlade at anvende reglen), hvis reglen er i strid med EU-retten. Den virksomhed, her Ajos A/S i Vejle, der for en årrække siden havde undladt at betale godtgørelse til en fratrædende funktionær, der herefter gik på folkepension, skulle altså alligevel betale godtgørelsen, fordi det ville være i strid med EU-reglen at undlade dette, idet der i så fald ville foreligge forskelsbehandling pga. alder.

Højesteret svarede på spørgsmålet med UfR 2017.824 H. Svaret var, at ingen af de danske fortolkningsmetoder (formodningsreglen etc., der ellers kan bruges til at slå bro mellem internationale forpligtelser og indre dansk ret), kunne bringe den dagældende danske lovregel i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet som fortolket af EU-Domstolen, og at der derfor forelå en contra legem-situation, dvs. hvor det ville være nødvendigt at fortolke den danske lovregel imod dens ordlyd. Højesteret fandt, at den danske tiltrædelseslov til EF/EU ikke indeholdt hjemmel til i en tvist mellem private at lade det uskrevne EU-princip om forbud mod forskelsbehandling pga. alder fortrænge den dagældende regel i funktionærloven.

Dette giver anledning til tre indledende bemærkninger:

1. 1 Grundrettighederne er retskildemæssigt på niveau med den primære EU-ret på traktatniveau, mens direktivkonform fortolkning knytter sig til den sekundære (afledede) EU-ret. Alligevel er det sædvanligt at behandle spørgsmålet om direktivkonform fortolkning først.
2. 2 Det er ikke nok at behandle, hvad EU-Domstolen kræver af nationale domstole med hensyn til EU-rettens gennemslagskraft. Det er også væsentligt at redegøre for, hvilke muligheder og rammer der er i dansk ret for domstolenes sikring af denne gennemslagskraft.
3. 3 De særlige problemer i Ajos-sagen skyldes som bekendt, at den ikke drejer sig om retsforholdet mellem stat og privat (det vertikale niveau), hvor det er enklere at give en borger eller virksomhed dennes ret over for det offentlige, jf. som nævnt UfR 2014.1119 H. Ajos-sagen drejer sig om retsforholdet mellem to private (det horisontale niveau). Den ret, domstolene giver den ene, udløser samtidig en pligt for den anden, og det kræver hjemmel at pålægge en borger eller virksomhed en pligt. Side 316 Dette følger af legalitetsprincippet (der i EU-terminologi oftest betegnes med det bredere udtryk: retssikkerhedsprincippet).

3. EU-rettens krav om EU-konform fortolkning, og om fornødent contra legem

Når en bestemmelse i et direktiv ikke kan tillægges direkte virkning på det horisontale plan mellem privat og privat, skal der i stedet om muligt tillægges direktivbestemmelsen indirekte virkning (indirect effect). Det er reelt dette, der sker, når en national domstol accepterer en anlægge en EU-konform fortolkning af den nationale regel (interpretation in conformity with EU law; le principe de l’interprétation conforme), og det følger af loyalitetsprincippet i traktatens artikel 4, stk. 3, at den nationale dommer i videst muligt omfang skal søge at anlægge en sådan EU-konform (her: direktivkonform) fortolkning af den nationale regel.

Det er den nationale dommer, der må træffe beslutningen om, hvorvidt en EU-konform fortolkning af den nationale bestemmelse er mulig eller ej, jf. fx Dominguez, C-282/10. EU-Domstolen kan i så henseende alene udtale sit synspunkt ud fra EU-rettens standpunkt og kan ikke herved ’række ind over’ skillelinjen mellem EU-ret og national (forfatnings)ret – uanset at Domstolen helt åbenlyst ’presser på’ i mange afgørelser for at få den nationale dommer til at følge Domstolens synspunkt om, hvorvidt en EU-konform fortolkning konkret er mulig eller ej.

Det er formentlig særligt følgende tre afgørelser, der tegner udviklingen for så vidt angår EU-rettens krav om, at den nationale dommer foretager en EU-konform fortolkning af national ret:⁴⁷⁸478. Jf. Grith Skovgaard Ølykke & Christina D. Tvarnø i ’Festskrift Liber Amicarum et Amicorum in Honour of Ruth Nielsen (2013) s. 411 ff.

1. 1 von Colson, sag 14/83, om det daværende ligebehandlingsdirektiv, 76/207, i en sag mod fængselsvæsenet, dvs. et spørgsmål om direkte virkning på det vertikale plan.
2. 2 Mangold, C-144/04, om ligebehandlingsdirektivet, 2000/78, og rammeaftalen om tidsbegrænset ansættelse, i en sag mod et advokatfirma, dvs. et spørgsmål om direkte virkning på det horisontale plan. – Mangold spiller hovedrollen i det følgende, og det er den dom, der tages Side 317 under kritisk, men dog kærlig analyse af den tyske forfatningsdomstol, jf. nedenfor.
3. 3 Dominguez, C-282/10, om arbejdstidsdirektivet, 2003/88, i en sag mod et organ til forvaltning af sociale sikringsydelser, dvs. et spørgsmål om direkte virkning på det vertikale plan.

Så vidt ses er von Colson den første afgørelse fra Domstolen, der formulerer princippet om EU-konform fortolkning.

Bevæger man sig uden for de arbejdsretligt relaterede sager, kan der anføres flere eksempler på Domstolens krav om, at der så vidt muligt skal anlægges en EU-konform (her direktivkonform) fortolkning af national ret, også på det horisontale plan mellem privat og privat. Nævnes kan blandt andet:

I Marleasing, C-106/89, skulle den nationale dommer tage stilling til en påstand fra en kreditor, der havde penge til gode hos en stifter af et selskab, om, at stiftelsen skulle kendes ugyldig. Stifterens kreditor mente, at hans debitor, stifteren, havde indskudt bestemte midler i selskabet for at unddrage disse midler fra sin kreditor. EU’s første selskabsdirektiv, 68/151, bestemmer i artikel 11, at et selskab kun kan kendes ugyldigt af nærmere opregnede grunde, og skabelse af kreditorly er ikke blandt disse grunde. Domstolen pegede på to bestemmelser i den spanske civillovbog, artikel 1261 og 1275 om muligheden for at få kendt retshandler uden reelt indhold ugyldige; i disse bestemmelser kunne den nationale dommer indfortolke direktivets artikel 11, idet den nationale dommer skulle ’fortolke de nationale retsforskrifter i lyset af direktivets ordlyd og formål’, og Domstolen konkluderede, at »et aktieselskab kan således ikke erklæres ugyldigt af andre grunde end de i direktivets artikel 11 opregnede«.

Som deltager i internationale konferencer om skæringspunkterne mellem EU-retten og erhvervsretten har jeg jævnligt oplevet, at Marleasing og dens rækkevidde og ratio decidendi har været til diskussion. Det har hver gang været diskuteret, om Marleasing kræver andet og mere af den nationale dommer, end den almindelige fortolknings- og formodningsregel gør (et princip, som Danmark vistnok deler med alle andre lande med en dualistisk tilgang til forholdet mellem folkeret og indre national ret).

Hver gang har konklusionen (som jeg også selv deler) været, at det gør Marleasing antagelig ikke. På det horisontale plan mellem privat og privat kræves der ikke lige pludselig en monisme af en i øvrigt dualistisk indstillet stat, heller ikke selv om EU-retten gerne vil være og i nogen grad også er et såkaldt ’originært retssystem’. Uanset det ’originære retssy-Side 318stem’ ligger det jo dog fast, at EU-retten er lukket indenfor i national ret på den måde, som landets forfatning tillader, og at modtagelsen (»reciperingen«) af EU-retten skal ske inden for disse rammer.

Det har derfor hver gang været konklusionen i diskussionerne, at en direkte horisontal virkning ikke kan indtræde i ’det retstomme rum’, dvs. på et område, hvor der er et juridisk vakuum; i så fald ville man tillægge en direktivbestemmelse direkte virkning som grundlag for at pålægge en privat part pligter, og dette er og bliver uantageligt.

Derimod kan direkte horisontal virkning indtræde, hvis der i national ret blot findes nogen som helst juridisk »materie«, som direktivbestemmelsen kan indvirke på, og som har – selv en fjernere – relation til det emne, der dækkes af direktivbestemmelsen.

Den private, der tænkes pålagt en pligt, er således ikke beskyttet mod enhver form for ’overraskelse’ med hensyn til retstilstanden på området. Som det bemærkes af den tyske forfatningsdomstol i den dom af 6. juli 2010 (2661/06), der skal omtales nærmere nedenfor, må borgere og virksomheder i dag være indstillet på, at der kan blive indlæst et andet indhold i fx en national lovregel, end hvad man umiddelbart kan læse af den, enten fordi den omfortolkes for at sikre EU-konform fortolkning, eller – måske lidt hyppigere forekommende i Tyskland end i Danmark – fordi den kendes helt eller delvis ugyldig som grundlovsstridig.

Det ses både i Marleasing, C-106/89, i Pfeiffer, C-397-401/01, og i Dominguez, C-282/10, at det i denne forbindelse er national ret i dens helhed, der skal inddrages af den nationale dommer for at konstatere, om der er mulighed for EU-konform fortolkning. I Marleasing nyttede det derfor ikke noget, at man alene søgte i den spanske aktieselskabslov for at finde frem til, om direktivets regel om et selskabs ugyldighed kunne indfortolkes i national ret på det horisontale plan; der skulle eksempelvis også søges i de langt mere generelt formulerede regler i den langt ældre spanske civillovbog. Det udtrykkes således i Pfeiffer, at man ikke kun skal lede i de nationale bestemmelser, der lige netop implementerer den relevante direktivbestemmelse; man skal søge i al national ret.

Også i Skov Æg mod Bilka, C-402/03, blev der af EU-Domstolen forlangt – og af Højesteret foretaget – en EU-konform fortolkning af national (dansk) ret på det horisontale plan mellem privat og privat. Her kom man samtidig ganske langt med hensyn til at fortolke en dansk lovregel mod dens ordlyd (»contra legem«), idet man ganske enkelt måtte bortfortolke centrale dele af den daværende § 10 i produktansvarsloven og dermed tilsidesætte bestemmelsen i § 10 om, at Bilka som mellemhandler skulle Side 319 hæfte for det objektive producentansvar, skønt producenten (Skov Æg) var fuldt ud identificérbar.

Danmark havde fejlagtigt opfattet direktivet som udtryk for en minimumsharmonisering, men Domstolen fastslog, at det var udtryk for en totalharmonisering. Derfor måtte Danmark ikke som sket ved § 10 pålægge mellemhandleren (Bilka) en videregående hæftelse i form af en objektiv hæftelse som producent, når producenten (Skov Æg) som nævnt faktisk var identificérbar. Det voldte ikke alvorlige betænkeligheder at bortfortolke den daværende § 10, og i den såkaldte grisesyltesag, UfR 2006.2535 H, gik Højesteret ud fra, at også verserende sager om produktansvar skulle underkastes en direktivkonform fortolkning; kun de allerede endeligt påkendte eller forligte sager kunne der være tvivl om. Højesteret gik så vidt som til at anvende den sprogbrug, at den daværende § 10 var »ugyldig, hvad angår mellemhandlerens hæftelsesansvar«.⁴⁷⁹479. Om Skov Æg-sagen og om det fejlagtigt lovmæssigt foreskrevne videregående mellemhandleransvar i dansk ret, som altså måtte bortfortolkes, se Jens Rostock-Jensen i UfR 2006 B s. 211 ff., Georg Lett i UfR 2007 B s. 62 ff. samt Betina Præstiin & Lars Kjeldgaard Terkildsen i Justitia 2007, nr. 5, s. 50 ff.

Hvordan passer nu alt dette med EU-rettens krav til den nationale dommer om, at der skal foretages en EU-konform, herunder direktivkonform, fortolkning? Det passer efter min opfattelse ganske godt. Kun hvor en direktivkonform fortolkning ville ske direkte mod den skrevne danske regels ordlyd, dvs. hvor en fortolkning contra legem ville blive nødvendig, sætter man grænsen – men her indtræder i stedet et andet krav: nemlig at den danske dommer i så fald helt undlader at anvende den danske bestemmelse. Dette krav, der ses betegnet som direktivets negative virkning, ses af Mangold, C-144/04 (præmis 77), Kücükdeveci, C-555/07 (præmis 54), og tillige af selve EU-dommen i Ajos, C-441/14 (præmis 33-34).

Ligesom man i konsekvens af Skov Æg, C-402/03, måtte undlade at anvende produktansvarslovens § 10 om et videregående hæftelsesansvar hos mellemhandleren (dvs. gøre brug af direktivets ’negative’ virkning på national ret), kunne man i Ajos i yderste konsekvens have undladt at anvende den dagældende regel i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, og dermed nå frem til en anvendelse af § 2 a uden et stk. 3, dvs. også her gøre brug af direktivets negative virkning.

Der kan dog næppe være tvivl om, at EU-Domstolen ligesom danske domstole er fuldt ud opmærksom på, hvor uheldigt det kan være i forhold til ’retsfølelsen’ hos borgere og virksomheder, at en lovregel fuld-Side 320stændig undlades anvendt af dommeren. Det er lige præcis derfor, den nationale (danske) dommer ikke blot har mulighed for, men har pligt til at afsøge alle øvrige relevante dele af national (dansk) ret for at konstatere, om der er en regel, som EU-direktivbestemmelsen kan indfortolkes i, og som kan gives forrang for den ’forkerte’ danske regel.

4. Hvorfor er det relevant at se på lige netop den tyske forfatningsdomstols måde at håndtere Ajos-problematikken på?

For den europæiske retsudvikling har forfatningsdomstolen på centrale områder været den førende domstol, som har holdt fast ved grundlæggende rettigheder også på et tidspunkt, hvor EF/EU-retten kun var i sin spæde start, og hvor EF/EU-Domstolen måtte være villig til at lade sig »belære« af forfatningsdomstolen.

I dag er det nærmest en selvfølge, at en række uskrevne grundlæggende rettigheder gælder på traktatniveau, med direkte virkning både på det vertikale plan mellem stat og privat, og ligeledes med virkning på det horisontale plan mellem privat og privat. Lissabon-traktaten anerkender i artikel 6, stk. 1, de rettigheder, friheder og principper, der findes i EU’s charter om grundlæggende rettigheder (af 7. december 2000, tilpasset 12. december 2007), og Charteret har »samme juridiske værdi« som traktaterne, jf. atter artikel 6, stk. 1. Charteret bekræfter »de rettigheder, der blandt andet følger af medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner«. Charterets artikel 21, stk. 1, forbyder forskelsbehandling på grundlag af alder.

Det har imidlertid ikke altid været således, at EU (tidligere EF) ud over traktaterne også havde en række uskrevne grundrettigheder. Disse grundrettigheder er »tilkæmpet« udefra, idet det var den tyske forfatningsdomstol, der herved spillede en afgørende rolle som vogter af de grundlæggende rettigheders betydning. Dette bør haves i erindring, når jeg nedenfor vender tilbage til 1) Mangold, C-144/04, og dens inddragelse af grundlæggende rettigheder, 2) kritikken af Mangold for at sammenrode EU-konform fortolkning med grundlæggende rettigheder og for reelt at indføre en direkte horisontal virkning af direktiver, og 3) forfatningsdomstolens accept af Mangold på trods af de mangler, som denne dom åbenlyst – også efter forfatningsdomstolens opfattelse – lider af.

Side 321

Den nævnte »tilkæmpelse« kan kort gengives således, at EF-Domstolen først gennem nogle historiske afgørelser fastslog et princip om fællesskabsrettens forrang for national ret i situationer, hvor fællesskabsretten har direkte virkning, jf. van Gend en Loos, 26/62, Costa mod ENEL, 6/64, og Simmenthal, 106/77.

Den tyske forfatningsdomstol nærede imidlertid betænkelighed ved at anerkende EF-rettens forrang i national (tysk) ret, hvis ikke man samtidig kunne være sikker på, at EF-retten også iagttog grundrettighederne (og herved gav disse nogenlunde samme kvalitet, som de har i tysk ret).

Forfatningsdomstolen kædede derfor sin accept af forrangsprincippet sammen med EF’s respekt for grundrettighederne ved i en dom at udtale, at så længe (solange ...) EF-Domstolen ikke udtrykkeligt anerkendte de grundlæggende rettigheder som en bestanddel af den primære fællesskabsret (dvs. ikke blot de mere »kommercielle« grundlæggende rettigheder i traktaten i form af etableringsfrihed, tjenesteydelsesfrihed, kapitalens bevægelighed etc.) – så længe ville forfatningsdomstolen heller ikke udtrykkeligt anerkende forrangsprincippet.

Forfatningsdomstolens første afgørelse herom blev afsagt den 29. maj 1974 og betegnes fortsat som Solange-dommen (senere ofte: Solange I-dommen, fordi der tilkom en Solange II-dom, jf. straks nedenfor).⁴⁸⁰480. Jf. Hans-Werner Rengeling: Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, og Erik Werlauff: Europæiske menneskerettigheder, 2. udgave.

På denne baggrund fastslog EF-Domstolen herefter i Hauer, 44/79 (særligt præmis 15), at grundrettighederne hører til de almindelige retsgrundsætninger, som EF’s retsorden skal beskytte. Herved skal EF-Domstolen lægge de forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne til grund. Afgørelsen blev fulgt op af en lang række lignende afgørelser.

Herefter accepterede forfatningsdomstolen forrangsprincippet, og afgørelsen herom, der blev afsagt den 22. oktober 1986, betegnes som Solange II-dommen, af flere forfattere dog også betegnet Mittlerweile-dommen (underforstået, at i mellemtiden har EF-Domstolen anerkendt de grundlæggende rettigheder, og derfor anerkendte forfatningsdomstolen også forrangsprincippet).

EU-Domstolens anvendelse af grundrettighederne fik dele af retslitteraturen til at efterlyse en Solange III-dom med tilbagevenden til Solange I-situationen, dvs. litteraturen efterlyste nogle bemærkninger fra forfatningsdomstolen om dennes fortsatte ’opsyn’ med grundrettighederne i EU-retten.

Side 322

Dette ønske i litteraturen om, at der blev trukket grænser med hensyn til EU-Domstolen, anser mange tyske forfattere for at være blevet opfyldt med forfatningsdomstolens dom med godkendelse af Tysklands tiltrædelse af Unionstraktaten.⁴⁸¹481. Dommen er blandt andet gengivet i Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW) 1993 s. 667 BverfG. Den danske realitetsafgørelse i spørgsmålet om Danmarks tiltrædelse, UfR 1998.800 H, synes på flere punkter at være stærkt inspireret af den tyske afgørelse, herunder med en principiel fremhævelse af også Højesterets vilje til at »sige fra«, hvis rammerne for suverænitetsafgivelsen til EU måtte blive overskredet.⁴⁸²482. Jf. Claus Haagen Jensen i Advokatsamfundets festskrift i anledning af grundlovens 150 års jubilæum s. 25 ff.

Den danske dom om Unionstraktaten føjer sig logisk ind i et mønster, der tegnes 1) allerede af Justitsministeriets bemærkninger i forbindelse med Danmarks indtræden i EF om Danmarks anerkendelse af de fælles forfatningsmæssige traditioner som retskilde på traktatniveau, 2) at Danmark således gennem årtier har anerkendt og anvendt både forrangsprincippet og de uskrevne grundlæggende rettigheder i EF, senere EU, 3) at Højesteret i dommen i Unionssagen fastslår, at EU-Domstolens »retsskabende virksomhed« inden for traktatens rammer er forenelig med Grundlovens § 20, og 4) Justitsministeriets udsagn i et senere notat af 11. maj 2009 (s. 21 f.) om, at hverken EU-Domstolens retsskabende virkomhed inden for traktatens rammer eller forrangsprincippet udgør noget »grundlovsproblem«. – Også her er Danmark, således som det vil ses nedenfor under den mere udførlige omtale af den tyske forfatningsdomstols dom af 6. juli 2010 (2661/06) med analyse af Mangold, på linje med forfatningsdomstolens opfattelse.

Nu kommer så nemlig Mangold, C-144/04 (blandt andet præmis 74), ind på scenen og skaber røre i blandt andet den europæiske retslitteratur. Dommen udtaler, at der eksisterer et almindeligt EU-retligt princip om forbud mod alderskrimination, at princippet gælder på traktatniveau, at princippet derfor har direkte virkning, og at princippet også gælder, selv om det i sagen omstridte direktiv om tidsbegrænset ansættelse endnu ikke var implementeret.

Kritikken mod Mangold er temmelig udstrakt og skal kun ganske sammenfattende gengives her: Domstolen har reelt ophøjet en direktivre-Side 323gel til en grundlæggende rettighed (a constitutional principle).⁴⁸³483. »The ECJ Decision in Mangold« i Industrial Law Journal (2006) s. 329-341, særligt s. 335. Domstolen forlader reelt sondringen mellem vertikal/horisontal direkte virkning, og den sammenroder spørgsmålet om direkte virkning med spørgsmålet om direktivbestemmelsers indirekte virkning gennem EU-konform fortolkning af national ret.⁴⁸⁴484. Common Market Law Review (2006) s. 1-8, særligt s. 8. Domstolen har indirekte lagt afstand til Mangold, idet relevante domme afsagt mellem Mangold og Dominguez ikke har henvist til præmis 74-77 i Mangold.⁴⁸⁵485. Ølykke & Tvarnø, anførte sted., særligt s. 425, med henvisning til følgende mellemkommende, relevante domme: Palacios, C-411/05, Bartsch, C-427/06, Age Concern England, C-388/07, Hütter, C-88/08, Wolf, C-229/08, og Petersen, C-341/08. – Som den tyske forfatningsdomstol noterer sig (pr. 32) i sin dom af 6. juli 2010 (2661/06), som jeg omtaler nærmere nedenfor, bekræftede EU-Domstolen imidlertid i Kücükdeveci, C-555/07, hvad Domstolen havde udtalt i Mangold om en almindelig EU-grundsætning om forbud mod aldersdiskrimination. EU-Domstolen ophøjer reelt en direktivregel til en grundrettighed.⁴⁸⁶486. »The ECJ Decision in Mangold« i Industrial Law Journal (2006) s. 329-341, særligt s. 335. Det er meget vidtgående at anvende et generelt princip som afsæt for at tilsidesætte national ret.⁴⁸⁷487. Jf. generaladvokatens forslag til afgørelse (pkt. 91-98 og 115-126) i Dominguez, C-282/10.

En del af kritikken kan være rigtig, men den er – som det også lægges til grund af den tyske forfatningsdomstol i dennes dom af 6. juli 2010 – dog ikke så væsentlig, at der er tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte Domstolens retsopfattelse i Mangold. Domstolens retsskabende virksomhed er velkendt af alle.

Andre dele af kritikken må efter min opfattelse afvises. Dette gælder fx, at der skulle være noget kritisabelt i at anvende sekundær EU-ret som ’løftestang’ til udvikling af generelle principper på traktatniveau. Jeg har analyseret dette sammen med Steen Treumer allerede i UfR 2002 B s. 60 ff. (om EU-rettens løftestangsprincip) og tilsvarende i European Law Review (2003) 28(1):124: Treumer/Werlauff: »The leverage principle: Secondary Community Law as a lever for development of Primary Community Law«, med en række eksempler fra Domstolens praksis på brugen af løftestangsprincippet. Den engelsksprogede version af artiklen har vundet udbredt citering i retslitteraturen, og opslag på Google viser, at der ikke synes at være fremkommet væsentlige modhold.

Side 324

Også den tyske forfatningsdomstol noterer sig, at Domstolen i Mangold har brugt et direktiv som løftestang til udviklingen af almindelige grundsætninger (pkt. 78-79 i forfatningsdommen). Som det vil ses af min gennemgang nedenfor af forfatningsdomstolens dom af 6. juli 2010, mener forfatningsdomstolen ikke, at en sådan fremgangsmåde kan kritiseres, idet direktivet er udtryk for en accept af diskriminationsforbuddet hos medlemsstaterne. Anderledes ville det, udtaler forfatningsdomstolen (pr. 78), have været, hvis man gennem almindelige grundsætninger ville skabe både ret og pligt for borgerne, uden at der herved lå en sekundær retsakt til grund for antagelsen om den almindelige grundsætning. Dette er netop ikke situationen, fremhæver forfatningsdomstolen (pr. 79).

Det her omhandlede princip, der som nævnt blev betegnet »løftestangsprincippet« eller »the leverage principle«, må rettelig anskues som en del af Domstolens retsskabende virksomhed – der som nævnt er accepteret af lovgivningsmagten i Danmark gennem hele den periode, vi hidtil har været medlem af EF/EU.

Endelig henviser jeg til, at den tyske forfatningsdomstol i sin grundige gennemgang af Mangold i forfatningsdomstolens dom af 6. juli 2010, 2661/06, bestemt ikke er blind for Mangold’s mangler, men desuagtet har accepteret Mangold som et led i Domstolens retsskabende virksomhed, og dermed som bindende også for tyske domstole.

5. Nærmere om den tyske forfatningsdomstols dom af 6. juli 2010 (2661/06) med analyse af Mangold

Og hermed er det på tide at nå frem til, hvordan den tyske forfatningsdomstol, der altså gennem årtier har været grundrettighedernes europæiske bannerfører, tog Mangold-dommen under kærlig behandling – vel vidende, at det ikke var og er noget mesterstykke af en dom fra EU-Domstolens side, men samtidig erkendende, at retssikkerhedsprincipper har flere niveauer, og at »skæve« EU-domme somme tider må accepteres.

Jeg skal herefter i meget sammentrængt form gengive de vigtigste observationer fra forfatningsdomstolens dom af 6. juli 2010, 2661/06.

Sagen drejede sig om tidsbegrænset ansættelse, hvor tysk ret gav mulighed for, at tidsbegrænset ansættelse uden nærmere begrundelse for tidsbegrænsningen kunne ske i videre omfang, end hvad direktivet om tidsbegrænset ansættelse, der endnu ikke var omsat til national lov, tillader, når medarbejderen var fyldt 52 år (nedsat fra 58 år ved lov). De to fo-Side 325regående instanser afviste en direkte anvendelse af direktivet som grundlag for at skabe pligt for arbejdsgiveren. Den tyske arbejdsret kom som 3. instans til det modsatte resultat og tilsidesatte tidsbegrænsningen i ansættelsesaftalen. Arbejdsretten henviste herved til Mangold. Forfatningsdomstolen godkendte dette og afviste dermed arbejdsgiverens forfatningsklage.

Efter arbejdsrettens dom afsagde EU-Domstolen Palacios, C-411/05, Bartsch, C-427/06, og Kücükdeveci, C-555/07, og forfatningsdomstolen noterer sig (pr. 32), at EU-Domstolen i Kücükdeveci bekræftede Mangold i henseende til eksistensen af en almindelig EU-grundsætning om forbud mod aldersdiskrimination.

Arbejdsgiveren gjorde over for forfatningsdomstolen gældende (pr. 39), at Domstolen med Mangold havde overskredet sine beføjelser, og at Domstolens postulat om, at der findes en almindelig EU-retlig grundsætning om forbud mod aldersdiskrimination, var en utilladelig retsskabende virksomhed (pr. 40 og 47).⁴⁸⁸488. »eine unzulässige Rechtsfortbildung«.

Herefter drejer forfatningsdomstolens præmisser (pr. 49-93) sig hovedsageligt om en analyse af Mangold,⁴⁸⁹489. Idet dog pr. 87-92 omhandler en prøvelse af, om det særlige grundlovssikrede tyske princip om kravet på ’gesetzlicher Richter’ (lovbundet, modsat konkret og individuel, udpegning af dommerne til den konkrete sag) var opfyldt eller ej. Denne del af dommen er ikke relevant i nærværende sammenhæng. herunder hvorvidt EU-Domstolen overskred sin kompetence efter traktaten med Mangold, dvs. et ultra-vires spørgsmål.

Forfatningsdomstolen bemærker generelt, at kontrollen af, om der foreligger en kompetenceoverskridelse, skal foretages ’europaretsvenligt’ (pr. 58).⁴⁹⁰490. »Die Ultra-vires-Kontrolle darf nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden.« Ud over dette – noget holdningsprægede, men antagelig historisk betingede – udsagn lægger forfatningsdomstolen vægt på (pr. 61), at kompetenceoverskridelse (ultra vires-handlinger) hos EU-Domstolen kun bør medføre reaktioner, hvis kompetenceoverskridelsen er både kvalificeret⁴⁹¹491. »qualifiziert«. og åbenbar.⁴⁹²492. »offensichtlich«.

Forfatningsdomstolen bemærker endvidere (pr. 62), at EU-Domstolen ikke blot skal overvåge overholdelsen af traktatens bestemmelser, men også at Domstolen ikke er afskåret fra at udøve en retsskabende virksomhed Side 326 gennem ’metodisk bundet retspraksis’,⁴⁹³493. »Dem Gerichtshof ist auch die Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener Rechtsprechung nicht verwehrt.« samt at forfatningsdomstolen stedse udtrykkeligt har anerkendt dette.

Med henvisning til EU-Domstolens opgaver med varetagelse af overstatslige domstolsopgaver understreger forfatningsdomstolen dernæst (pr. 66), at man må respektere de for Unionen særlige metoder for retsdannelse, som EU-Domstolen anser sig for at være bundet til at udøve, og som tager højde for traktaternes ’egenart’ og de særlige mål med disse.⁴⁹⁴494. »... dass die unionseigenen Methoden der Rechtsfindung, an die sich der Gerichtshof gebunden sieht und die der ’Eigenart’ der Verträge und den ihnen eigenen Zielen Rechnung tragen, ... zu respektieren sind«.

Dette betyder ifølge forfatningsdomstolen også (pr. 66), at der må indrømmes EU-Domstolen en fejltolerance.⁴⁹⁵495. »... Anspruch auf Fehlertoleranz«. Ved fortolkningen af EU-ret, som ved metodisk lovfortolkning i sædvanlige retsvidenskabelige diskussionsrammer kan føre til flere forskellige resultater, er det derfor ikke forfatningsdomstolens opgave at sætte sin egen fortolkning af EU-retten i stedet for EU-Domstolens fortolkning.⁴⁹⁶496. »Daher ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungen des Unionsrechts, die bei methodischer Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen.«

Herefter anlægger forfatningsdomstolen i synet på Mangold en væsentligheds- eller de-minimis-betragtning. Den udtaler således (pr. 68), at det godt kan være, at man ikke vil nå frem til samme resultat som EU-Domstolen gjorde i Mangold, hvis man anvender anerkendte juridiske fortolkningsmetoder, men der er ikke tale om mangler af en sådan karakter, at der er tale om en ’strukturvirksom’ overskridelse af EU-Domstolens beføjelser,⁴⁹⁷497. »Jedenfalls handelt es sich um keine das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung in offensichtlicher und strukturwirksamer Weise verletzende Überschreitung der durch Zustimmungsgesetz auf die Europäische Union übertragenen Hoheitsrechte.« jf. herved citatet foran om, at kompetenceoverskridelse (ultra-vires handlinger) hos EU-Domstolen kun bør medføre reaktioner, hvis kompetenceoverskridelsen er både kvalificeret og åbenbar (pr. 61).

Forfatningsdomstolen gentager (pr. 71), at Mangold ikke i tilstrækkeligt kvalificeret grad strider mod princippet om overladelse af nærmere afgrænsede kompetencer til EU (vi ville sige: overladelse af beføjelser i Side 327 nærmere bestemt omfang, jf. grundlovens § 20),⁴⁹⁸498. »Ein hinreichend qualifizierter Verstoβ des Gerichtshofs gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung lässt sich nicht feststellen.« og at dette gælder både a) anvendelse af ligebehandlingsdirektivet, 2000/78, på tilfælde, hvor der tilsigtedes hjælp til ældre arbejdsløse lønmodtagere (underforstået: forfatningsdomstolen ser formentlig ingen aldersdiskriminering i sagen), b) og virkningen i national ret af et direktiv, der endnu ikke er implementeret, og c) antagelsen om et generelt forbud mod aldersdiskriminering.

Forfatningsdomstolen er som nævnt bestemt ikke blind for manglerne ved Mangold. I den foregående præmis (pr. 70) redegør forfatningsdomstolen for selvmodsigelserne i Mangold, hvor den engelske og franske version af dommens pr. 74 tyder på, at dommens resultat overvejende støtter sig på et almindeligt forbud mod aldersdiskriminering,⁴⁹⁹499. »in the second place and above all«; »en second lieu et surtout«. – Den danske tekst i pr. 74 er som bekendt: »for det andet, og frem for alt ...«. mens blandt andet den tyske version af dommens præmis 78 tyder på, at dommen overvejende støtter sig på direktivets artikel 6, stk. 1.⁵⁰⁰500. »insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78«. – Den danske tekst i pr. 78 er som bekendt: »navnlig artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78«. Desuagtet konkluderer forfatningsdomstolen som nævnt (pr. 71), at Mangold ikke i tilstrækkelig kvalificeret grad strider mod princippet om overladelse af nærmere afgrænsede kompetencer til EU.

Heller ikke kravet i Mangold om at anvende direktiv 2000/78, før det var implementeret, udgør ifølge forfatningsdomstolen en overskridelse af EU-Domstolens beføjelser (pr. 75).

Forfatningsdomstolen bemærker (pr. 77), at EU-Domstolen i flere domme har fastholdt, at et direktiv ikke kan skabe pligt for den enkelte,⁵⁰¹501. Facini Dori, C-91/92, og Pfeiffer, C-397-403/01. og at Mangold passer ind i denne linje. Samtidig har EU-Domstolen imidlertid også fastholdt, at direktivstridige nationale regler skal undlades anvendt i en tvist mellem private.⁵⁰²502. CIA Security, C-194/94, og Unilever, C-443/98. Forfatningsdomstolen bemærker, at EU-Domstolen med Mangold skaber en ny kategori af direktivers ’negative’ virkning, nemlig når den kræver den negative virkning anvendt i tilknytning til et direktiv, der endnu ikke er implementeret.

Forfatningsdomstolen accepterer denne nyskabelse, idet den herved (stadig pr. 77) henviser til, at dette princip alene tjener til at effektuere medlemsstaternes bestående forpligtelser, og at princippet således ikke Side 328 skaber nye forpligtelser for medlemsstaterne, hvilket ville kunne være i strid med princippet om, at der kun er overladt EU beføjelser i nærmere bestemt omfang (die begrenzte Einzelermächtigung).

Forfatningsdomstolen er enig med kritikerne af Mangold i, at det ikke er sikkert, at der ud fra medlemsstaternes fælles forfatningsretlige traditioner og deres folkeretlige forpligtelser kan udledes en almindelig grundsætning om forbud mod aldersdiskrimination (pr. 78).⁵⁰³503. »Es kann dahinstehen, ob sich ein allgemeiner Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und den völkerrechtlichen Verträgen der Mitgliedstaaten ableiten lieβe ...«. Faktisk ses det af generaladvokatens forslag til afgørelse i Palacios, C-411/05 (pkt. 88), at kun »enkelte tilfælde såsom den finske forfatning« rummer et sådant forbud (Tyskland selv har heller ikke et sådant forbud i sin grundlov, men som et uskrevet princip med forfatningsrang).

Dette er imidlertid ikke afgørende, siger forfatningsdomstolen (stadig pr. 78); afgørende er, at der ikke skabes et nyt kompetenceområde for EU på bekostning af medlemsstaterne. Noget sådant kunne være tilfældet, hvis man gennem almindelige grundsætninger ville skabe både ret og pligt for borgerne, uden at der herved lå en sekundær retsakt til grund for antagelsen om den almindelige grundsætning. Dette er netop ikke situationen, siger forfatningsdomstolen (pr. 79); her har EU tværtimod gennem vedtagelse i Rådet, og dermed også med den tyske repræsentants medvirken, vedtaget et forbud mod aldersdiskrimination i ansættelsesretlig sammenhæng, og dermed er der givet plads for fortolkning ved Domstolen.

Jeg anser pr. 78-79 for at være nogle af de – i nærværende sammenhæng – væsentligste dele af forfatningsdomstolens dom. Jeg henviser herved til bemærkningerne foran om ’løftestangsprincippet’ (the leverage principle), som indebærer en accept af, at almindelige retsgrundsætninger på traktatniveau kan udvikles på baggrund af direktiver, uanset at disse endnu ikke er implementeret i national lovgivning.⁵⁰⁴504. Jf. som nævnt Steen Treumer & Erik Werlauff i UfR 2002 B s. 60 ff. (om EU-rettens løftestangsprincip) og samme i European Law Review (2003) 28(1):124: »The leverage principle: Secondary Community Law as a lever for development of Primary Community Law«, med en række eksempler fra EU-Domstolens praksis på brugen af løftestangsprincippet.

Afslutningsvis beskæftiger forfatningsdomstolen sig med spørgsmålet om beskyttelsesværdige forventninger (Vertrauensschutz) hos den private part, der i givet fald pålægges en pligt. Forfatningsdomstolen lægger her-Side 329ved vægt på (pr. 83), at der til enhver tid kan ske det, at en præjudiciel afgørelse fra EU-Domstolen fører til, at retstilstanden på et givet område viser sig at være anderledes, end man havde forventet, og at sådanne præjudicielle afgørelser som hovedregel har virkning ex tunc. Kun undtagelsesvis vælger EU-Domstolen at begrænse de tidsmæssige virkninger af en præjudiciel afgørelse, jf. fx Denkavit, C-61/79. Forfatningsdomstolen understreger (pr. 84), at det kun er EU-Domstolen, ikke nationale domstole, der har kompetencen til at foretage en sådan tidsmæssig begrænsning af en præjudiciel afgørelse.

Endelig henviser forfatningsdomstolen kort til (pr. 85), at der eventuelt kan blive tale om erstatningsansvar hos staten over for den, der har truffet en disposition i tillid til, hvad national ret udtalte på tidspunktet for dispositionen.

Ved pådømmelsen af Ajos kunne der efter min opfattelse være søgt inspiration i de synspunkter og observationer, som den tyske forfatningsdomstol har fremført i sin dom af 6. juli 2010 (2661/06), der har underkastet Mangold en indgående analyse. Der kan med rette rejses kritik af Mangold, men både dommens synspunkter om indirekte virkning via EU-konform fortolkning og ligeledes dens synspunkter om udvikling af almindelige EU-retlige grundsætninger, herunder med inspiration fra sekundær EU-ret (et direktiv) til videreudvikling af den primære EU-ret gennem et ’løftestangsprincip’, har ikke en sådan karakter, at der er flyttet kompetencer til EU på medlemsstaternes bekostning.

Der er efter min opfattelse ikke grundlag for at antage, at bestemthedskravet i relation til overladelse af beføjelser i medfør af Grundlovens § 20 skulle føre til, at marginen for EU-Domstolen set fra en dansk synsvinkel skulle være snævrere, end den er det fra en tysk synsvinkel, således som sidstnævnte er kommet til udtryk i forfatningsdomstolens dom af 6. juli 2016 på grundlag af det tyske bestemthedskrav (’das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung’).⁵⁰⁵505. Se om bestemthedskravets betydning i nærværende sammenhæng Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø i UfR 2016 B s. 269 ff. og Jens Kristiansen i UfR 2016 B s. 301 ff., særligt s. 305 f. Disse forfattere argumenterer for en margin, der må opfattes som noget snævrere end den, som forfatningsdomstolen har lagt til grund i sin dom for så vidt angår tysk ret.

Danmark har konsekvent accepteret EU-Domstolens retsskabende virksomhed, og herunder også de grundlæggende rettigheder, der er udviklet gennem Domstolens praksis. Overfører man den margin, som den tyske Side 330 forfatningsdomstol i relation til Mangold indrømmer EU-Domstolen inden for rammerne af det tyske bestemthedskrav, må det antages, at en tilsvarende margin kunne have været indrømmet inden for det danske bestemthedskrav, uden at man herved kommer i konflikt med Højesterets udsagn i UfR 2013.1451 H, hvorefter proceduren i grundlovens § 20 skal iagttages, hvis der overlades »yderligere beføjelser til at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning i Danmark, hvad enten udvidelsen angår sagsområderne eller karakteren af de overladte beføjelser«.

Et forventnings- eller tillidsprincip til skrevne nationale regler har altid måttet underlægges den væsentlige modifikation, at en præjudiciel afgørelse fra EU-Domstolen kan fortolke EU-retten på en måde, som der ikke i tilstrækkelig grad taget højde for i national ret. En sådan præjudiciel afgørelse har som udgangspunkt virkning ex tunc, og det er som nævnt kun EU-Domstolen, ikke nationale domstole, der har kompetencen til at begrænse en præjudiciel afgørelses tidsmæssige virkninger.

6. Konklusioner

Sammenfattende finder jeg ikke, at EU-Domstolen med dommene i Mangold, C-144/04, Ole Andersen, C-499/08 eller Ajos, C-414/14, har overskredet sin kompetence ved at fastslå en grundlæggende rettighed på traktatniveau i form af et forbud mod aldersdiskriminering. En sådan udvikling af grundlæggende rettigheder kan rummes inden for rammerne af Domstolens retsskabende virksomhed, som er bredt accepteret, også af Danmark. Det er derfor min opfattelse, at det i Ajos også af danske domstole kunne være lagt til grund, at der består et sådant princip.

Ved pådømmelsen af Ajos kunne der have været søgt inspiration i de synspunkter og observationer, som den tyske forfatningsdomstol fremførte i sin dom af 6. juli 2010 (2661/06). Der kan med rette rejses kritik af Mangold, men både dommens synspunkter om indirekte virkning via EU-konform (direktivkonform) fortolkning og ligeledes dens synspunkter om udvikling af almindelige EU-retlige grundsætninger, har ikke en sådan karakter, at der er flyttet kompetencer til EU på medlemsstaternes bekostning, og dette bør til syvende og sidst være det afgørende kriterium her.

Der er næppe grundlag for at antage, at bestemthedskravet i relation til overladelse af beføjelser i medfør af grundlovens § 20 skulle føre til, at Side 331 marginen for EU-Domstolen set fra en dansk synsvinkel skulle være snævrere, end den er det fra en tysk synsvinkel, således som sidstnævnte er kommet til udtryk i forfatningsdomstolens dom af 6. juli 2016 på grundlag af det tyske bestemthedskrav (’das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung’). Danmark har konsekvent accepteret EU-Domstolens retsskabende virksomhed, og herunder også de grundlæggende rettigheder, der er udviklet gennem Domstolens praksis.

Overfører man den margin, som den tyske forfatningsdomstol i relation til Mangold indrømmer EU-Domstolen inden for rammerne af det tyske bestemthedskrav, må det antages, at en tilsvarende margin kunne være indrømmet inden for det danske bestemthedskrav, uden at man herved kom i konflikt med Højesterets udsagn i UfR 2013.1451 H, hvorefter proceduren i grundlovens § 20 skal iagttages, hvis der overlades »yderligere beføjelser til at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning i Danmark, hvad enten udvidelsen angår sagsområderne eller karakteren af de overladte beføjelser«.

Et forventnings- eller tillidsprincip til skrevne nationale regler har altid måttet underlægges den væsentlige modifikation, at en præjudiciel afgørelse fra EU-Domstolen kan fortolke EU-retten på en måde, som der ikke i tilstrækkelig grad er taget højde for i national ret. En sådan præjudiciel afgørelse har som udgangspunkt virkning ex tunc, og det er kun EU-Domstolen, ikke nationale domstole, der har kompetencen til at begrænse en præjudiciel afgørelses tidsmæssige virkninger.

Side 332