Postdoc, ph.d. Johan Tufte-Kristensen, Københavns Universitet

1. Indledning

Advokater er underlagt detaljerede regler om interessekonflikter i kraft af de advokatetiske regler og en stadigt mere righoldig retspraksis, der uddyber generalklausulen om god advokatskik i retsplejelovens § 126, stk. 1. Reglernes indhold har ændret sig med tiden, og som Mads Bryde Andersen påpegede til Det Nordiske Juristmøde i 2014, forekommer reglerne ikke på alle punkter lige hensigtsmæssige.³⁶³363. Bryde Andersen (2014), s. 11 ff.

Reglerne berører en række tungtvejende hensyn, som peger i forskellige retninger. Der er delte meninger om, hvordan disse hensyn skal afvejes. Et af reglernes mest kontroversielle aspekter er den såkaldte identifikationsvirkning, hvorefter en advokat identificeres med sine kolleger og kontorfæller i vurderingen af, om advokaten er genstand for en interessekonflikt. Med henvisning til dommen U 1998.1105/2 H, der omtales nærmere nedenfor, anførte Jon Stokholm og Michael Rekling i 2006, at »der er fuldstændig identifikation mellem alle advokater og advokatfuldmægtige, der arbejder i et advokatinteressentskab, et advokatselskab eller et kontorfællesskab«.³⁶⁴364. Stokholm og Rekling (2006), s. 52. Identifikationsvirkningen er også skrevet ind i de advokatetiske regler.³⁶⁵365. De advokatetiske regler (2015), afsnit 12.4.

I det følgende undersøges identifikationsvirkningens grundlag og rækkevidde. Først identificeres retsgrundlaget (afsnit 2) og baggrunden for Side 271 reglerne på området (afsnit 3). Herefter undersøges reglernes formål, som er at imødegå det såkaldte principal-agent-problem (afsnit 4) og at imødegå situationen, hvor advokatens viden om klienten kommer klienten til skade (afsnit 5). Det forklares efterfølgende, hvad det vil sige, at reglerne indbefatter en appearance-norm (afsnit 6). På baggrund heraf konkluderes, at identifikationsvirkningen i visse tilfælde kan fraviges, men at den ikke desto mindre er blevet unødigt vidtrækkende på grund af en tvivlsom udlægning af appearance-begrebet (afsnit 7).

2. Retsgrundlaget

De advokatretlige regler om interessekonflikter kommer til udtryk i flere forskellige typer af kilder. De overordnede regler på området findes i retsplejeloven. Efter generalklausulen i retsplejelovens § 126, stk. 1, skal en advokat »udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik« og herunder »udføre sit hverv grundigt, samvittighedsfuldt og i overensstemmelse med, hvad berettigede hensyn til klienternes tarv tilsiger«. Reglerne nævner ikke udtrykkeligt advokatens interessekonflikter, men interessekonflikter indtager en central plads i generalklausulens fortolkning.

For forsvarsadvokaten er interessekonflikterne mere udtrykkeligt reguleret i retsplejelovens § 734, stk. 1, hvorefter forsvarsadvokaten er udelukket fra at repræsentere sin klient, når forsvarsadvokaten »selv er forurettet ved forbrydelsen eller står i et sådant forhold til den forurettede, som ville udelukke en dommer fra at handle i sagen«. Forsvarsadvokaten er også udelukket, hvis forsvarsadvokaten har været involveret i sagen, blandt andet som anklager, eller er indkaldt til at afgive forklaring som vidne eller skønsmand. Efter bestemmelsens stk. 2 kan den samme advokat kun forsvare flere sigtede under samme sag, når »de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende«.

Retsplejeloven sondrer altså mellem forsvarsadvokater og andre advokater. Hvor forsvarsadvokaten både skal udvise god advokatskik og overholde de specielle inhabilitetsregler i § 734, skal andre advokater blot udvise god advokatskik. Dette bidrag handler om generalklausulen i retsplejelovens § 126, stk. 1, så de særlige regler om forsvarsadvokaters interessekonflikter omtales ikke i det følgende.

Generalklausulen om god advokatskik er for upræcis til i sig selv at være til nogen større nytte for praktikere. Dens indhold er dog blevet Side 272 konkretiseret af Advokatnævnet og domstolene i en række afgørelser, der derfor har fået stor betydning for retsstillingen på området.

Advokatnævnet træffer afgørelser i disciplinærsager om advokater. Nævnets praksis om interessekonflikter er righoldig. I perioden 2014- 2016 modtog nævnet 2.120 adfærdsklager, og en stor del af nævnets klager vedrører interessekonflikter. Nævnet afslutter godt halvdelen af klagesagerne ved kendelse, og en del af disse kendelser offentliggøres på nævnets hjemmeside.

Nogle af Advokatnævnets kendelser bliver indbragt for domstolene, som dermed også får lejlighed til at bidrage til konkretiseringen af den vage generalklausul i retsplejelovens § 126, stk. 1. Som anført i afsnit 1 ovenfor er identifikationsvirkningen resultatet af en højesteretsdom. Derudover har Højesteret blandt andet slået fast, at en advokat er afskåret fra at repræsentere en fond i en erstatningssag mod fondens tidligere bestyrelsesmedlemmer, som advokaten har samarbejdet med under sit tidligere arbejde for fonden.³⁶⁶366. U 1998.1105/2H, s. 1108; U 2016.1436 H, s. 1452. Afgørelser som disse kan have stor betydning for advokatbranchen.

Domstolene og Advokatnævnet er neutrale og statsforankrede, så deres fortolkning af generalklausulen om god advokatskik er styrende for retsudviklingen på området. Retningslinjerne i de advokatetiske regler har ikke samme autoritative styrke som domstolenes og Advokatnævnets praksis, men alligevel har de fået stor praktisk betydning for advokatbranchen. De giver detaljeret vejledning i en pædagogisk punktform. De er udarbejdet af Advokatrådet, der repræsenterer advokatbranchen, og de skal frem for alt »tjene til vejledning«. Deres formål er dog »tillige at udgøre et bidrag til Advokatnævnets fastlæggelse af retsplejelovens standard for god advokatskik«.

3. Reglernes baggrund

Reguleringen af advokaters interessekonflikter er ikke noget nyt fænomen. Med udviklingen af den centraleuropæiske advokatstand i de 12. og 13. århundreder genopstod de gamle romerretlige advokatregler, og en række af disse regler vedrørte interessekonflikter.³⁶⁷367. Brundage (1973), s. 241. En advokat måtte ikke skifte side under sagen eller købe sig ind i sin klients interesse i sagens Side 273 udfald.³⁶⁸368. Tangl (1894), s. 155. En overtrædelse af kravene kunne gøre advokaten erstatningsansvarlig.³⁶⁹369. Brundage (1973), s. 247.

Herhjemme blev det i Høiesterets almindelige Patent af 10 November 1774 slået fast, at »dersom nogen Høiesterets Procurator antager en Sag at giennemsee, og siden ei vil befatte sig dermed, maae han ei anrage den anden Partes Sag, under Straf af 100 Rdlr. til Vor Frelseres Kirke paa Christianshavn; og maae dog ei i samme Sag gaae i Rette«, jf. forskriftens § 9.³⁷⁰370. Nørregaard (1790), s. 261 (der gjaldt en lignende regel for Overhofretten, jf. »samme Rets Instruxes 22de §«). I Sverige har der været tilsvarende regler i 1734-årsloven og formentlig også i endnu tidligere forskrifter.³⁷¹371. Wiklund (1973), s. 203.

Det har længe ligget fast, at generalklausulen om god advokatskik i retsplejelovens § 126, stk. 1, indbefatter et forbud mod interessekonflikter.³⁷²372. Pedersen (1962), s. 129 ff. En overtrædelse af forbuddet kan medføre disciplinærsanktioner og formueretlige retsvirkninger. Disciplinærsanktionerne kan bestå i bøder, irettesættelser og, i grove og gentagne tilfælde, fratagelse af advokatbestallingen, jf. retsplejelovens § 147 c. De formueretlige retsvirkninger kan bestå i salærbortfald og erstatningsansvar.³⁷³373. Se bl.a. U 2010.387 V, s. 395-396 (hvor advokaten blev tilpligtet at tilbagebetale en del af sit salær til sin klient), og U 2003.1577 H, s. 1580 (hvor advokaten blev pålagt en bøde på 2.500 kr.).

4. Principal-agent-problemet

Det er nyttigt for klienterne og resten af samfundet, at advokaternes interessekonflikter imødegås juridisk. Interessekonflikterne kan nemlig have vidtrækkende konsekvenser.

Relationen mellem advokaten og advokatens klient er et kerneeksempel på det såkaldte principal-agent-problem. Problemet går i sin enkelhed ud på, at en opdragstager eller agent som udgangspunkt ikke vil have samme interesser som sin opdragsgiver eller principal. Advokaten vil som udgangspunkt ikke have samme interesser som sin klient. Den rationelle advokat vil som udgangspunkt være motiveret til at lade sine egne personlige interesser påvirke rådgivningen af klienten. Advokatens egne Side 274 personlige interesser forstyrrer altså interessen i udelukkende at varetage klientens interesser.³⁷⁴374. Eisenhardt (1989), s. 60 ff.; Laffont og Martimort (2002).

Problemet forstærkes af den asymmetriske viden- og informationsbalance i relationen mellem principalen og klienten. Jo mere information om ydelsen agenten besidder sammenlignet med principalen, desto vanskeligere er det for principalen at kontrollere kvaliteten af agentens ydelse. Principal-agent-problemet opstår altså, når principalens og agentens respektive interesser er uforenelige, samtidig med at det er vanskeligt eller dyrt for principalen at kontrollere kvaliteten af agentens arbejde.³⁷⁵375. Eisenhardt (1989), s. 58 (anfører, at principal-agent-problemet opstår, når »the desires or goals of the principal and agent conflict«, samtidig med at »it is difficult or expensive for the principal to verify what the agent is actually doing«, således at »the principal cannot verify that the agent has behaved appropriately«).

Det kan være vanskeligt for klienten at kontrollere, hvilke interesser advokatens rådgivning er motiveret af. Advokaten kan være interesseret i at optimere sin egen indtjening eller i at styrke sit eget renomme. Selv om disse interesser ofte i et vist omfang er sammenfaldende med klientens interesser i at vinde en retssag, optimere udbyttet af en transaktion el.lign., er advokatens og klientens respektive interesser ikke sammenfaldende på alle punkter. Den rationelle klient gennemfører transaktioner ud fra en primær målsætning om at optimere sit økonomiske udbytte. Klienten er derfor blandt andet interesseret i at minimere sine omkostninger til advokatbistand og anden rådgivning. Denne interesse deles ikke nødvendigvis fuldt ud af advokaten.

Desuden kan advokaten og klienten hver især have forskellige grader af risikovillighed i gennemførelsen af det konkrete opdrag. Denne forskel kan få advokaten til at udføre sit opdrag med en risiko, der er større eller mindre end den risiko, som klienten selv er villig til at påtage sig.³⁷⁶376. Eisenhardt (1989), s. 58. Dermed risikerer klienten at modtage rådgivning, der overser eller direkte fraråder værdifulde tiltag som mediation og forligsforhandlinger til fordel for andre, mere risikable tiltag.

Principal-agent-problemet kan udløse en række andre, mere konkrete problemer. For det første kan det få advokaten til at yde halvhjertet rådgivning til sin klient. Derved kompromitterer advokaten sin såkaldte våbendragerrolle. Advokatens primære opgave er at yde loyal og kvalificeret rådgivning til klienten, som ikke er i stand til at håndtere sin sag på egen Side 275 hånd, og derfor er advokatens kompromittering af sin våbendragerrolle skadelig for tilliden til hele advokatstanden.

For det andet kan problemet føre til materielt forkerte domme og kendelser og til unødigt ugunstige aftalevilkår o. lign. Advokaten bærer jo en stor del af ansvaret for udfaldet af den konkrete sag, uanset om udfaldet er en dom, voldgiftskendelse, aftale eller noget helt fjerde. Hvis sagen er blevet afgjort eller afsluttet på grundlag af en mangelfuld eller forkert sagsoplysning, lider klienten et retstab.

Problemet kan også føre til, at advokaten udskriver for høje regninger til sin klient. Advokatens egeninteresse i at optimere sin indtjening er nærmest uundgåelig, men den kan ikke desto mindre udgøre et problem for klienten.

Derudover kan principal-agent-problemet føre til en række andre konkrete problemer. Det kan få advokaten til at afgive urigtige eller mangelfulde oplysninger til sin klient, og det kan få advokaten til at trække sit arbejde i langdrag. Det kan føre til, at advokaten videregiver eller mister sagsakter eller andre vigtige oplysninger om klienten, og det kan få advokaten til at udtræde af sit opdrag.

De ovennævnte problemer er blot eksempler på de potentielle konsekvenser af, at advokatens interesser er uforenelige med klientens. Jo mere forenelige advokatens og klientens respektive interesser er, desto mindre er risikoen for, at disse problemer opstår.

5. Informationshensynet

Principal-agent-problemet opstår i enhver form for rådgivning, hvor der kan være uoverensstemmelser mellem henholdsvis den velinformerede rådgivers og den rådgivne lægmands interesser.³⁷⁷377. Frankel (2011), s. 5. Problemet opstår derfor ikke kun i advokatbranchen, men også blandt revisorer, finansielle rådgivere, mæglere, ingeniører, forskere, sundhedspersoner og anmeldere, for blot at nævne nogle eksempler.³⁷⁸378. Hollander og Salzedo (2011), s. 315 ff. og 347-349; Brooks (2001), s. 93-94; Dubois og Dumontier (2007), s. 189-190; Boatright (2014), s. 48-56; Hollander og Salzedo (2011), s. 362-367; Luebke (2001), s. 113-114; Stark (2005), s. 157-164; MacCoun (2005), s. 234; Cowen (2001), s. 238-239.

Side 276

I lyset heraf kan det undre, at netop advokatprofessionen er underlagt særligt strenge regler om interessekonflikter sammenlignet med disse andre professioner. Forklaringen ligger i det såkaldte informationshensyn, som vil blive forklaret i det følgende.

Advokaten tilegner sig viden om sin klient. Denne viden kan vedrøre klientens strategier, arbejdsgange og målsætninger, og den kan også vedrøre mere følsomme oplysninger. Kommercielle sager kan involvere værdifulde erhvervshemmeligheder, og ikke-kommercielle sager om skat, familieret o. lign. kan involvere personoplysninger om klientens indkomst, helbred, familierelationer og andre private forhold. Uanset om oplysningerne er følsomme eller ej, kan advokatens viden om klienten blive værdifuld for advokaten, hvis advokaten på et senere tidspunkt står i et modsætningsforhold til klienten og dermed kan benytte sin viden om klienten mod klienten.

Det er vigtigt for samfundets sammenhængskraft, at enhver samfundsborger, herunder både den private og den erhvervsdrivende, kan betro sig til en advokat uden frygt for, at advokaten efterfølgende benytter sin information om den pågældende borger til denne borgers ulempe.³⁷⁹379. Rhode (2004), s. 7 ff. (forfatteren beskriver det amerikanske retssystem, men advokatstanden spiller på dette punkt en lignende rolle i det danske retssystem). Advokaten er underlagt tavshedspligt efter straffelovens § 152, jf. retsplejelovens § 129, og generalklausulen om god advokatskik i retsplejelovens § 126.³⁸⁰380. U 2002.1531 H, s. 1547-1548. Tavshedspligten imødegår advokatens forsætlige videregivelse og udnyttelse af oplysninger om sin klient, men den imødegår ikke den skjulte, uagtsomme eller ubevidste benyttelse af oplysninger om klienten.³⁸¹381. Stokholm og Rekling (2006), s. 50.

Det er umuligt at kontrollere, om advokaten rent faktisk benytter sin viden om klienten til skade for klienten. Selv advokaten vil ikke nødvendigvis være i stand til at kontrollere dette. Derfor er der behov for at forhindre advokaten i overhovedet at blive fristet til at udnytte sin viden om klienten på denne måde. Reglerne om advokatens interessekonflikter imødekommer behovet ved at afskære advokaten fra de relationer, der kan friste advokaten til at udnytte sin viden om klienten mod klienten.³⁸²382. U 2016.1436 H, s. 1452. De indbefatter derfor en såkaldt appearance-norm, jf. nærmere herom i afsnit 6 nedenfor.

Side 277

Informationshensynet vedrører altså ikke kun advokatens videregivelse eller dokumenterbare udnyttelse af fortrolig information om sin klient. Det vedrører også advokatens skjulte, uagtsomme og ubevidste udnyttelse heraf. Informationshensynet handler i bund og grund om at sikre, at en klient kan betro sig til sin advokat i tillid til, at betroelsen ikke senere kommer klienten til skade.

Hensynet vejer tungere i advokatretten end på andre områder. Selv om præsters, psykologers, lægers og andre aktørers fortrolighed er lige så vigtig som advokaters, er advokaten den eneste af disse aktører, der arbejder som partsrepræsentant i tvister. Advokatens opgave er ikke kun at hjælpe en klient, men også at modarbejde klientens modpart. Uden reglerne om interessekonflikter ville advokaten have rig lejlighed til at udnytte sin viden om klienten mod klienten i senere sager.

Informationshensynet har derfor først og fremmest betydning for advokatens sideskift og sideskiftlignende forhold. Teknisk set adskiller sideskiftet og de dertil knyttede betroelses-, tillids- og informationsproblemer sig helt grundlæggende fra principal-agent-problemet og de dertil knyttede våbendrager- og andre loyalitetsmæssige problemer.³⁸³383. Hollander og Salzedo (2011), s. 2-3. Sondringen kommer også til udtryk i Wiklund (1973), s. 203 ff. (om sideskiftet) og 262 ff. (om de principal-agent-relaterede problemer). Problemerne imødegås dog alle af reglerne om advokatens interessekonflikter.

6. Omverdenens mistillid og appearance-begrebet

Som det fremgår af afsnit 5 ovenfor, er informationshensynet forbundet med klientens og omverdenens tillid til advokaten og advokatstanden. Reglerne om advokatens interessekonflikter gør det mere betryggende for en klient at betro sig til sin advokat i tillid til, at betroelsen ikke senere kommer klienten til skade. Derved bidrager reglerne til at skabe »access to justice« for samfundets borgere, der ikke er i stand til at håndtere komplekse juridiske problemstillinger på egen hånd.

Reglerne knytter ikke retsvirkninger til advokatens reelle tilsidesættelse af klientens interesser. De knytter heller ikke retsvirkninger til advokatens subjektive hensigt om at tilsidesætte klientens interesser. De afskærer derimod advokaten fra en række relationer, der kan friste eller foranledige advokaten til at tilsidesætte klientens interesser.

Side 278

Derved indbefatter reglerne en såkaldt appearance-norm. Denne appearance-norm er nødvendig, fordi det kan være vanskeligt at kontrollere, om advokaten rent faktisk tilsidesætter eller ønsker at tilsidesætte sin klients interesser ved eksempelvis at udnytte sin information om klienten i en senere sag mod klienten. Appearance-begrebet er afledt af grundsætningen om dommerens upartiske fremtræden, som kan spores tilbage til en engelsk inhabilitetsdom fra 1923, hvorefter »[n]ot only must Justice be done; it must also be seen to be done«.³⁸⁴384. R mod Sussex Justices (1923) (rettens dommere var inhabile, fordi en dommerfuldmægtig ved retten, som ifølge dommerne ikke havde været involveret i behandlingen og afgørelsen af sagen, var involveret i en relateret civil retssag mod den tiltalte). Begrebet bliver ofte fremstillet som et hensyn, men teknisk set beskriver det en norm for dommerens eller, i dette tilfælde, advokatens fremtræden udadtil. Normen bygger på et hensyn, nemlig hensynet til parternes og omverdenens tillid til dommeren og domstolene eller, i dette tilfælde, advokaten og advokatstanden.

Uden appearance-normen ville de advokatretlige regler om interessekonflikter alene afskære advokaten fra rent faktisk at blive foranlediget eller fristet til at tilsidesætte klientens interesser. Derfor er normen en uundværlig del af de advokatretlige regler om interessekonflikter. På grund af appearance-normen er det underordnet, om advokaten »rent faktisk« vil tilsidesætte klientens interesser, men afgørende, at advokaten også »fremtræde[r] som sådan«.³⁸⁵385. Bryde Andersen (2005), s. 421. Se også Rørdam (2016), s. 72; Stokholm og Rekling (2006), s. 50-51; og Bryde Andersen (2014) s. 13-15.

Normen er ikke ny. Den var en indbygget del af den ovennævnte regel om sideskift fra 1774. Efter denne regel var det irrelevant, om advokaten rent faktisk tilsidesatte sin klients interesser. Det afgørende var, om advokaten ved at »anrage den anden Partes Sag« kom til at fremtræde som sådan. Hvor reglerne om dommeres, lægdommeres og andres upartiskhed ikke nødvendigvis indbefatter en appearance-norm og ikke altid har indbefattet en sådan, har appearance-normen altid været en central del af reglerne om advokatens interessekonflikter.

Spørgsmålet er nu, hvilken synsvinkel den advokatretlige appearance-vurdering skal foretages fra. For hvem skal det fremstå usandsynligt, at advokaten tilsidesætter sin klients interesser?

Vurderingen skal hverken foretages fra klientens, modpartens eller advokatens egen synsvinkel. Hvis dette var tilfældet, ville reglernes ind-Side 279hold kunne variere betydeligt fra sag til sag. Aktørerne kan nemlig hver især have vidt forskellige opfattelser af, hvad der skal til for, at advokaten risikerer at tilsidesætte klientens interesser. Nogle kan være ukritiske, mens andre kan være bekymrede, og nogle kan være uvidende, mens andre kan være oplyste. I stedet skal vurderingen derfor foretages fra en fiktiv iagttagers synsvinkel. Derved gøres reglerne konsistente og forudsigelige.

Reglernes konsistens og forudsigelighed kræver, at den fiktive iagttager kan karakteriseres. Denne karakteristik kan foretages med udgangspunkt i reglernes formål. Reglerne har til formål at sikre tillid til advokaten og advokatstanden blandt samfundets borgere, herunder både private og erhvervsdrivende, der alle kan få behov for at betro sig til en advokat. Derfor må den fiktive appearance-aktør skulle afspejle en fællesnævner af disse borgere.

Det er umuligt at sikre tillid til advokaten og advokatstanden blandt alle samfundets borgere uden samtidig at underminere andre tungtvejende hensyn. Den fiktive appearance-aktør må skulle afspejle en nogenlunde rationel samfundsborger, der hverken er ukritisk eller overbekymret. Appearance-iagttageren skal være repræsentativ for hele samfundet og alle grupper af borgere, men den kan ikke være repræsentativ for borgere, der er usædvanligt irrationelle.

Appearance-vurderingen afhænger ikke kun af iagttagerens egenskaber, men også af iagttagerens kendskab til omstændighederne. Har iagttageren sat sig ind i disse omstændigheder eller blot hørt sporadiske rygter om sagen? Appearance-vurderingen af voldgiftsdommerens upartiskhed og uafhængighed skal foretages »from the point of view of a reasonable third person having knowledge of the relevant facts and circumstances«.³⁸⁶386. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2014), s. 5. Også advokatens interessekonflikter må skulle fastlægges fra en oplyst iagttagers synsvinkel. Når advokaten afskæres fra et opdrag som følge af en iagttagers mistillid, må det kunne forventes, at iagttageren har ulejliget sig med at sætte sig ind i de relevante omstændigheder forinden. Hvis retsvirkningerne af en inhabilitetsregel afhang af en uoplyst iagttagers opfattelse af omstændighederne, ville reglen risikere at gøre mere skade end gavn.

Om advokaten risikerer at benytte sin viden om en nuværende eller tidligere klient til skade for denne klient, bør altså afhænge af opfattelsen hos en oplyst iagttager, der repræsenterer fællesnævneren af rationelle Side 280 samfundsborgere. Advokaten bør afskæres fra opdraget, hvis det for denne iagttager fremstår sandsynligt, at advokaten benytter sin viden om en nuværende eller tidligere klient til skade for denne klient. Omvendt bør advokaten ikke afskæres fra opdraget, hvis det for iagttageren fremstår åbenbart usandsynligt, at en sådan situation vil opstå, herunder hvis det kan konstateres, at advokaten ikke har nogen reel mulighed for at benytte sin viden om klienten til skade for denne.

7. Identifikationsvirkningen

Informationshensynet og appearance-normen har haft stor betydning for reglerne om advokatens interessekonflikter. I dommen U 1998.1105/2 H identificerede Højesteret advokaten med dennes kontorfælle, da Højesteret skulle vurdere, om kontorfællens tidligere klientrelation til sagsøgeren afskar advokaten fra at repræsentere de sagsøgte i sagen. Afgørelsen blev blandt andet begrundet med informationshensynet. Ifølge Højesterets flertal måtte generalklausulen om god advokatskik kunne rumme »sådanne generelle begrænsninger i advokaters adgang til at påtage sig sager, at man herved modvirker en risiko for uberettiget benyttelse af oplysninger«.³⁸⁷387. U 1998.1105/2 H, s. 1108 (det kunne efter flertallets opfattelse »ikke afvises, at der hos en nuværende eller tidligere klient kan opstå frygt for, at oplysninger, der i en tidligere sag er erhvervet om vedkommendes forhold af en advokat i fællesskabet, benyttes af en anden advokat i en sag, som har forbindelse med den tidligere sag«). Sagen handlede om forsvarsadvokater, men dommen blev afsagt med hjemmel i retsplejelovens § 126, stk. 1.

Med henvisning til dommen har Højesteret i flere senere afgørelser identificeret en advokat med dennes kontorfæller, fordi det pågældende kontorfællesskab udadtil fremstår »som en og samme advokatvirksomhed«.³⁸⁸388. U 2014.1343 H, s. 1345; U 2015.2525 H, s. 2529. I en af sagerne fremgik det af kontorfællesskabets hjemmeside og brevpapir, at der var tale om »[u]afhængige advokatfirmaer i kontorfællesskab«, men Højesteret identificerede alligevel advokaterne med hinanden.³⁸⁹389. U 2015.2525 H, s. 2529. Det afgørende i identifikationsvurderingen synes at være, om advokaterne gennem deres markedsføring fremstår som én virksomhed.³⁹⁰390. Østre Landsrets dom af 20. august 2014 (2014), s. 15.

Side 281

Det ligger altså fast, at advokaten som udgangspunkt identificeres med sine kolleger og kontorfæller. Spørgsmålet er, om udgangspunktet kan fraviges. Som anført i afsnit 1 er dommen U 1998.1105/2 H blevet udlagt som hjemmel til en regel om »fuldstændig identifikation«.³⁹¹391. Stokholm og Rekling (2006), s. 52. Se også De advokatetiske regler (2015), afsnit 12.4. I præmisserne fremhævede Højesteret da også, at det i det konkrete tilfælde kunne »godtgøres, at advokaterne i kontorfællesskabet driver helt adskilte advokatvirksomheder«.³⁹²392. U 1998.1105/2 H, s. 1108. Som det fremgår af præmisserne, kan identifikationsvirkningen ikke fraviges gennem reelle organisatoriske og samarbejdsmæssige foranstaltninger.

Digitale informationsbarrierer, geografisk adskillelse, økonomisk selvstændighed og andre sådanne tiltag rækker altså ikke. Advokaterne bliver identificeret med hinanden, hvis deres samarbejde udadtil fremstår som en advokatvirksomhed. Nøglen til at undgå identifikationsvirkningen må derfor ligge i markedsføringen, der dog skal afspejle de reelle forhold i organisationen.

I kædesamarbejder mellem flere selvstændige advokater kan advokat X fra kontor A efter omstændighederne undgå at blive identificeret med advokat Y fra kontor B.³⁹³393. Østre Landsrets dom af 20. august 2014 (2014), s. 15. Kontorerne i et kædesamarbejde er typisk adskilt i geografisk, informationsmæssig og økonomisk forstand. Hvis det kan gøres tydeligt for omverdenen, at kædesamarbejdet er adskilt i disse henseender, vil identifikationsvirkningen muligvis kunne undgås. Markedsføringen skal i så fald indikere, at kædesamarbejdets navn dækker over et samarbejde og ikke en virksomhed, og de individuelle kontorer skal muligvis helt undlade at markedsføre sig under et fælles navn.

Identifikationsvirkningen må også kunne undgås i kontorfællesskaber. Højesterets afgørelser om identifikation i kontorfællesskaber er jo begrundet med, at det konkrete kontorfællesskab »udadtil« fremstår som én og samme advokatvirksomhed.³⁹⁴394. U 2014.1343 H, s. 1345; U 2015.2525 H, s. 2529. Hvis kontorfællesskabet kan undgå at fremstå som en samlet virksomhed, må udgangspunktet om identifikation derfor kunne fraviges. Det er ikke tilstrækkeligt, at kontorfællesskabet markedsfører sig som »[u]afhængige advokatfirmaer i kontorfællesskab« på sin hjemmeside og i sit brevpapir.³⁹⁵395. U 2015.2525 H, s. 2529. Advokaterne i kontorfællesskabet skal Side 282 hver især have egen hjemmeside og eget brevpapir, og som kontorerne i kædesamarbejdet skal advokaterne muligvis helt undlade at markedsføre sig under et fælles navn.

Det vanskelige spørgsmål er nu, om advokatfirmaer kan undgå identifikationsvirkningen. Advokatfirmaet er jo en samlet virksomhed. I advokatfirmaet vil identifikationsvirkningen muligvis kunne fraviges gennem ekstraordinære organisatoriske foranstaltninger som geografisk, digital og økonomisk adskillelse og klare regler om fortrolighed og forbud mod informationsdeling mellem de relevante afdelinger.³⁹⁶396. Disse elementer er normalt også nødvendige for at komme uden om identifikationsvirkningen efter amerikansk ret, jf. Henriksen mod Great American (1992), s. 116 (hvor retten gennemgik de typiske elementer i »an ethical wall«, som blandt andet omfattede »physical, geographic, and departmental separation of attorneys; prohibitions against and sanctions for discussing confidential matters; established rules and procedures preventing access to confidential information and files; procedures preventing a disqualified attorney from sharing in the profits from the representation; and continuing education in professional responsibility«). Elementerne er uddybet i Patrick Kirk mod First American (2010), s. 810 ff. Disse foranstaltninger skal komme til udtryk i firmaets markedsføring, herunder gennem separate hjemmesider og eget brevpapir i hver enkelt afdeling. Sådanne ændringer vil være ensbetydende med en reel ophævelse af samarbejdet i advokatfirmaet, og de vil derfor vanskeligt kunne opveje ulemperne ved identifikationsvirkningen.

Identifikationsvirkningens rækkevidde stemmer ikke overens med appearance-betragtningerne i afsnit 6 ovenfor. Som det fremgår af afsnittets konklusion, bør advokaten kunne påtage sig opdraget, når det kan konstateres, at kontorfællens oplysninger om den tidligere klient ikke kan benyttes af advokaten i sagen mod denne klient.

Den fiktive appearance-aktør er hverken ukritisk eller overbekymret. At to advokater markedsfører sig under ét navn, er ikke ensbetydende med, at advokaterne deler information med hinanden. Mange individer, virksomheder og institutioner deler navn eller identitet udadtil uden samtidig at dele information med hinanden. Samfundsborgeren er klar over, at advokaten er et individ, og at dette individ ikke nødvendigvis deler klientoplysninger med de øvrige individer i kontorfællesskabet.

Som Per Walsøe anfører i sin dissens, må risikoen for informationsmisbrug derfor skulle »bedømmes på denne reelle baggrund og ikke på baggrund af, hvorledes K uden at søge nærmere oplysninger om kontorfællesskabets Side 283 karakter bedømte risikoen«.³⁹⁷397. U 1998.1105/2 H, s. 1108-1109. Per Walsøe forudsætter tilsyneladende ganske rigtigt, at appearance-vurderingen skal foretages fra en rationel og oplyst iagttagers synsvinkel.

Flertallets afgørelse og Højesterets senere identifikationsafgørelser indikerer dog, at appearance-vurderingen skal foretages fra en anden iagttagers synsvinkel. Denne iagttager bemærker kontorfællesskabets navn, som de to advokater deler. Heraf udleder iagttageren, at den ene advokats information om sine tidligere klienter kan være tilgængelig for den anden advokat. Iagttageren foretager sig ikke yderligere, men udvikler på denne baggrund mistillid til advokaten og advokatstanden. Iagttagerens mistillid bygger altså på en forkert opfattelse af forholdene i sagen.

Nogle borgere kan tænkes at reagere som i eksemplet ovenfor, og det vil teknisk set aldrig kunne »afvises, at der hos en nuværende eller tidligere klient kan opstå frygt for« informationsdeling mellem mennesker, som objektivt set ikke kan dele information med hinanden. Hos sådanne klienter vil der dog også kunne opstå frygt for alle mulige andre urealistiske scenarier. Hvis ethvert element af mistillid til advokatstanden hos sådanne klienter skulle forhindres, ville de fleste advokater være notorisk inhabile. Dette har aldrig været formålet med generalklausulen om god advokatskik.

Rettes blikket ud over Danmarks grænser, kan den danske praksis om identifikationsvirkningen fremstå vidtrækkende. Efter engelsk og amerikansk advokatret er identifikationsvirkningen en formodningsregel, som advokatfirmaet kan fravige gennem konkrete tiltag.³⁹⁸398. Hollander og Salzedo (2011), s. 154; Rhode et al. (2013), s. 607-608. De danske regler om advokaters interessekonflikter har ikke til formål at ligge på linje med de engelske og amerikanske regler herom, men der kan hentes inspiration i disse retssystemer og deres praksis om identifikation.

I den engelske Bolkiah-dom blev formodningsreglen fraveget. I præmisserne anførte Lord Millett om formodningsreglen, at »the court should intervene unless it is satisfied that there is no risk of disclosure«. Han uddybede, at »the risk must be a real one, and not merely fanciful or theoretical«.³⁹⁹399. Bolkiah mod KPMG (A Firm) (1998). Der gælder en lignende formodningsregel efter amerikansk ret.⁴⁰⁰400. Patrick Kirk mod First American (2010), s. 807-808 (sagsøgeren havde gjordt gældende, at »there should be an irrebuttable presumption of imputed knowledge and automatic disqualification«, men retten bemærkede hertil, at »preservation of the public trust is ... just one of the many policy interests which must be balanced by a trial court considering a disqualification motion«). Side 284 Efter dansk praksis på området skal risikoen ikke nødvendigvis være reel. Den skal ikke engang være teoretisk.

Højesterets praksis er nu engang udtryk for gældende dansk ret, og derfor må det klare udgangspunkt være, at advokaten identificeres med sine kolleger og kontorfæller, selv om der ikke er nogen reel mulighed for informationsdeling mellem de pågældende. Som forklaret ovenfor kan udgangspunktet om identifikation dog fraviges. Dette vil være relativt enkelt i kædesamarbejder, knap så enkelt i kontorfællesskaber og nærmest umuligt i advokatfirmaer.

Litteratur

Boatright, John R. Ethics in Finance. 3. udgave. Wiley Blackwell 2014.

Brooks, Leonard J. Conflict of Interest in the Accounting Profession. I: Davis, Michael; og Stark, Andrew (red.); Conflict of Interest in the Professions, Oxford University Press 2001, s. 92 ff.

Brundage, James A. The Ethics of the Legal Profession: Medieval Canonists and their Clients. Jurist, vol. 33 (1973), s. 237 ff.

Bryde Andersen, Mads. Advokatretten. Mads Bryde Andersen og Advokaternes Serviceselskab A/S 2005.

Bryde Andersen, Mads. Interessekonflikter i advokatvirksomhet. Forhandlingene ved det 40. nordiske juristmøtet i Oslo 21.-22. august 2014, Bind 1, s. 9 ff.

Cowen, Tyler. The Economics of the Critic. I: Davis, Michael; og Stark, Andrew (red.); Conflict of Interest in the Professions, Oxford University Press 2001, s. 237 ff.

Dubois, Michel; Dumontier, Pascal. Do Conflicts of Interest Affect Analysts’ Forecasts and Recommendations? A Survey. I: Thévenoz, Luc; og Bahar, Rashid (red.); Conflicts of Interest: Corporate Governance and Financial Markets, Kluwer Law International 2007, s. 187 ff.

Eisenhardt, Kathleen M. Agency Theory: An Assessment and Review. Academy of Management Review, vol. 14, nr. 1 (1989), s. 57 ff.

Frankel, Tamar. Fiduciary Law. Oxford University Press 2011.

Hollander, Charles; Salzedo, Simon. Conflicts of Interest. Sweet & Maxwell 2011.

Laffont, Jean-Jacques; Martimort, David. The Theory of Incentives: The Principal-Agent Model. Princeton University Press 2002.

Luebke, Neil R. Conflict of Interest in Engineering. I: Davis, Michael; og Stark, Andrew (red.); Conflict of Interest in the Professions, Oxford University Press 2001, s. 112 ff.

MacCoun, Robert J. Conflicts of Interest in Public Policy Research. I: Moore, Don A.; Cain, Daylian M.; Loewenstein, George; Bazerman, Max H. (red.); Conflicts of In-Side 285terest: Challenges and Solutions in Business, Law, Medicine, and Public Policy, Cambridge University Press 2005, s. 233 ff.

Nørregaard, Laurids. Forelæsninger over den Danske og Norske private Ret: Femte Deel. Gyldendal 1790.

Pedersen, Axel H. Indledning til Advokatgerningen. Bind 1. 2. udgave. Juristforbundets Forlag 1962.

Rhode, Deborah L. Access to Justice. Oxford University Press 2004.

Rhode, Deborah L.; Luban, David; Cummings, Scott L. Legal Ethics. 6. udgave. Foundation Press 2013.

Rørdam, Thomas. Interessekonflikter i forbindelse med udførelse af forsvarerhverv. Ugeskrift for Retsvæsen 2016, s. 69 ff.

Stark, Andrew. Why Are (Some) Conflicts of Interest in Medicine So Uniquely Vexing? I: Moore, Don A.; Cain, Daylian M.; Loewenstein, George; Bazerman, Max H. (red.); Conflicts of Interest: Challenges and Solutions in Business, Law, Medicine, and Public Policy, Cambridge University Press 2005, s. 152 ff.

Stokholm, Jon; Rekling, Michael. Interessekonflikter – gældende ret efter ikrafttræden af Advokatrådets advokatetiske regler 1. maj 2005. Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2006, s. 49 ff.

Tangl, Michael. Die päpstlichen Kanzleiordnungen von 1200-1500. Verlag der Wagnerschen Universitäts-Buchhandlung 1894.

Wiklund, Holger. God advokatsed. P.A. Norstedt & Söners Förlag 1973.

Side 286