Generalsekretær Steffen Pihlblad, Voldgiftsinstituttet
1. Indledning
Metoder til brug for løsning af kommercielle tvister opstår og formes primært efter brugernes behov.
Voldgift og domstolsbehandling har gennem mange år været de foretrukne metoder til brug for løsning af denne form for tvister.
Mediation er i nogle lande i stigende grad en fast bestanddel af virksomhedernes beredskab til løsning af tvister. Sådan forholder det sig (endnu) ikke i Danmark. Jeg har haft fornøjelsen af at samarbejde med Mads Bryde Andersen, da han var formand for Voldgiftsinstituttet, og senere i forbindelse med hans mange hverv som især voldgiftsdommer i kommercielle tvister. I takt med, at mediation er blevet en større del af instituttets virke, har jeg med interesse studeret Mads’ bestræbelser på at slå den rette tone an, når det kommer til løsning af kommercielle tvister ved brug af mediation. Særligt skal fremhæves »slagudvekslingen« mellem Mads og advokat Claus Kaare Pedersen, se nærmere Advokaten 2005, siderne 27-30, 31-34 og 125-128.
Inspireret heraf vil jeg i det følgende fremkomme med nogle bemærkninger, som forhåbentlig kan bidrage til øget brug af mediation her i landet og til at mediationen i øvrigt gennemføres på en måde, som imødekommer erhvervslivets behov.
Side 239
2. Fordele ved mediation
Fordelene ved mediation er efterhånden velkendte for de fleste, som interesserer sig for, hvordan man løser tvister i kommercielle forhold.
I det følgende vil jeg kort beskrive nogle af de fordele, som jeg har oplevet i forbindelse med administrationen af konkrete sager ved Voldgiftsinstituttet.
2.1. Tempo
En forligsmæssig løsning via mediation kommer i stand langt hurtigere end den endelige afgørelse i en voldgifts- eller retssag.
Mediationsprocessen har – i modsætning til en typisk voldgiftssag – ikke en længere forberedelsesfase med en til tider omfattende fremlæggelse af dokumenter og med et panel af voldgiftsdommere, som ikke alene skal tage stilling til sagens materie, men efter omstændighederne også til mange forskellige – og nogle gange vanskelige – processuelle spørgsmål, fx om edition, sammenlægning af krav, bistand fra de almindelige domstole, omberammelse og udsættelse af frister i øvrigt mv.
En virksomhed har dermed under en mediation ikke behov for at lægge beslag på dens advokats tid i samme omfang, som hvis der gennemføres et traditionelt tvistløsningsforløb.
Der er ofte meget fokus på den af advokaterne anvendte tid på sagen. Knap så meget fokus er der på den tid, der skal anvendes internt i virksomheden på tvisten. Denne interne tid, som ofte markant overstiger den tid, som en ekstern advokat bruger på sagen, vil også kunne reduceres betragteligt. Der vil ikke være behov for, at ansatte (og måske endda også tidligere ansatte) i virksomheden afgiver vidneforklaring, fremfinder dokumenter eller i øvrigt er nødsaget til at bruge mange timer på at rekonstruere (til tider komplekse) begivenhedsforløb, som måske udspandt sig for flere år siden.
2.2. Ikke-juridiske påstande
I en mediation kan parterne inddrage krav, som de ikke kan gøre gældende under en rets- eller voldgiftssag.
En mediation kan fx munde ud i, at parterne forpligter sig til at genforhandle nogle nærmere angivne vilkår i kontrakten. Der vil sjældent være grundlag for en sådan løsning i en rets- eller voldgiftssag. Der er således mulighed for at inddrage kommercielle og/eller andre overvejelser, snarere end hvad der er muligt inden for en strikt juridisk ramme.
Side 240
I en tvist mellem en kinesisk part og en dansk part viste det sig, at en væsentlig del af den kinesiske parts interesser var at modtage en skriftlig undskyldning fra den danske part. Et sådant ønske er vanskeligt at komme igennem med under en rets- eller voldgiftsag – i hvert fald hvis sagen skal løses efter dansk ret – mens det i mediationen var lige netop det, som løste parternes tvist. Det fremgår af eksemplet, at i internationale sager spiller kulturelle forhold ofte ind. Parternes respekt for hinandens kulturelle forskelle er ofte afgørende for, om der kan findes en løsning.
I en anden sag forelå en tvist, som skyldtes, at den ene part ubestrideligt havde misligholdt parternes samarbejdsaftale. Det stod samtidig klart, at denne part ikke havde midler til at honorere det krav om erstatning, som modparten efter loven var berettiget til. Mediationen endte i stedet med, at parterne blev enige om andre »misligholdelsesbeføjelser«, som var af mere forretningspræget karakter. Som led i forliget erklærede den misligholdende part sig indforstået med at stille sin »know how« og sit netværk af forhandlere i Vietnam til rådighed for modparten i en nærmere angivet periode.
Som det fremgår, rummer muligheden for at inddrage kommercielle (snarere end eller i kombination med rent juridiske) krav et betydeligt potentiale for virksomhederne og deres rådgivere.
2.3. Når mediationen afsluttes uden forlig
At mediation er hurtigere og dermed billigere, gælder kun, hvis mediationen faktisk ender med, at sagen forliges. Hvis mediationen afsluttes, uden at det er lykkedes for parterne at løse tvisten, står parterne ofte over for at skulle påbegynde (eller fortsætte en igangværende) rets- eller voldgiftssag.
Ved Voldgiftsinstituttet er der vedtaget regler, som har til formål at reducere omkostningerne ved et forgæves forsøg på at løse tvisten ved brug af mediation. Det fremgår således af instituttets regler om mediation, at det faste gebyr på 9.700 kr. for registrering af sagen ikke skal betales på ny, hvis mediationen afsluttes uden forlig, og hvis parterne herefter indleder voldgiftssag ved instituttet. På tilsvarende måde fremgår det, at hvis mediationen afsluttes uden forlig, og hvis parterne herefter indleder voldgiftssag ved instituttet, vil den indbetalte administrationsafgift til instituttet blive krediteret den afgift, som parterne skal betale i voldgiftssagen.
Side 241
Det sker nogle gange, at parterne under mediationen alene er i stand til at forlige dele af tvisten, sådan at det kun er de tilbageværende udeståender, som skal løses via en rets- eller voldgiftssag.
At man kan skære dele af sagen væk, kan selvsagt også bidrage til at reducere de samlede omkostninger og et mere effektivt tvistløsningsforløb.
Selvom en tvist, hverken løses helt eller delvist via mediationen, er det ikke ensbetydende med, at ressourcerne, som er medgået til mediationen, er spildt. Det sker således ikke sjældent, at mediationsforløbet under alle omstændigheder – altså selvom der ikke indgås forlig – bidrager til en større indsigt i (og måske endda forståelse for) modpartens syn på sagen. En sådan viden er af væsentlig betydning, bl.a. fordi den kan udnyttes til at få skåret rets- eller voldgiftssagen til, sådan at man fx kan reducere skriftsvekslingen og dermed få en kortere og mere effektiv proces.
2.4. Hvilke tvister kan løses via mediation
Alle kommercielle tvister kan i princippet løses ved brug af mediation.
Pga. tempoet i tvistløsningsprocessen er mediation særlig egnet til løsning af tvister i langvarige kontraktsforhold, fx i entreprisesager eller i sager om implementering af it-systemer. At eventuelle tvister løses hurtigt kan i sådanne kontraktsforhold medvirke til at minimere risikoen for, at parternes tvist får en negativ afsmittende virkning på opfyldelsen af den resterende del af parternes pligter i kontraktens løbetid.
Nogle vil måske sige, at mediation ikke er relevant i sager, hvor tvisten alene omhandler det økonomiske opgør efter udløbet af en kontrakt og hvor parterne i øvrigt ikke er tiltrukket af tanken om at indgå i en kontraktsretlig relation med hinanden igen.
Nogle sagstyper er formodentlig mere oplagte at løse via mediation end andre. På den anden side må parterne i alle sager være interesserede i at kunne spare tid og sagsomkostninger.
Nogle vil måske også sige, at mediation ikke er relevant i sager, hvor parterne allerede har brugt betydelige ressourcer på almindelige forligsforhandlinger, men hvor parterne alligevel må konstatere, at det stadig er for langt mellem parternes positioner.
Hertil bemærkes, at der i hvert fald tidligere har været en tendens til, at parterne og måske især deres advokater har undervurderet betydningen af mediation, der som bekendt er kendetegnet ved, at der ud over parterne og deres rådgivere deltager en mediator. Hvis den rette mediator er udpeget, er han eller hun i mange tilfælde i stand til at bistå parter-Side 242ne på en sådan måde, at parterne alligevel – imod alle odds – kommer frem til en forligsmæssig løsning.
3. Aftaler om mediation
3.1. Trappestigemodellen
Det er ikke usædvanligt, at der ved udformningen af en kontrakt gøres brug af en tvistløsningsklausul, som indeholder vilkår om, at tvisten i første omgang skal søges bilagt ved mediation, og kun hvis mediationen mislykkes, skal tvisten afgøres ved voldgift.
Hvis der i kontrakten er indsat en sådan trappestigeklausul, opstår spørgsmålet, hvad der sker, hvis en af de involverede parter alligevel ikke er interesseret i at løse den opståede tvist ved mediation. Problemet opstår ikke sjældent i praksis. Er denne part tvunget til at deltage i mediationen, som jo ellers er kendetegnet ved at være baseret på parternes frivillighed?
Det kan udledes af U 2009.2387 H, som er nærmere beskrevet nedenfor under pkt. 4.2.2, at parterne i almindelighed har pligt til at deltage i den tvistløsningsproces, som parterne har aftalt.
En advokat bør således altid opfordre sin ellers uvillige klient til alligevel at deltage i en forudgående mediation, i hvert fald hvis aftalen herom ikke levner væsentlig tvivl om, hvordan mediationen skal gennemføres, se nærmere herom nedenfor i pkt. 4.2.2. I modsat fald må klienten påregne at være afskåret fra at få tvisten løst ved voldgift eller retssagsbehandling.
Det er ikke umiddelbart muligt præcist at angive, hvordan klienten skal agere for at opfylde pligten til at deltage i mediationen. Det må dog antages, at klienten har pligt til at møde op med en eller flere repræsentanter på et vist højt organisatorisk niveau. Det vil fx ikke være tilstrækkeligt, hvis en virksomhed møder i en mediation ved helt underordnet personale. Omvendt kan det normalt ikke kræves, at virksomheden møder i mediationen ved et eller flere medlemmer af virksomhedens øverste ledelse, medmindre dette undtagelsesvist er et udtrykkeligt krav efter mediationsaftalen. Hvornår en part i øvrigt har opfyldt sine pligter i anledning af en aftale om forudgående mediation, beror på de konkrete omstændigheder. Det må dog generelt påregnes, at en domstol eller en voldgiftsret næppe i denne henseende vil have megen sympati for den part, som ikke har medvirket loyalt til løsning af tvisten via mediation i over-Side 243ensstemmelse med parternes tvistløsningsaftale, idet en sådan loyal deltagelse normalt hverken vil være dyr eller tidskrævende for nogen af de involverede parter.
3.2. Mediation under voldgiftssagens forløb
En trappestigemodel er i nogle sager lige netop det, der er behov for. I andre sager er trappestigemodellen ikke hensigtsmæssig.
I praksis ses ofte, at ingen af parterne er motiverede for at deltage i en mediation forud for voldgiftssagen, men først bliver »modne« til at mediere under selve voldgiftssagen. At parternes tilgang til mediation på denne måde ændrer sig under sagens forløb, kan skyldes, at voldgiftssagen ikke forløber, som parterne har forventet. Der kan fx være tale om, at det på et tidspunkt under voldgiftssagens forløb står klart, at der er behov for mere omfattende (og kostbar) sagkyndig bistand end oprindelig antaget, eller hvis en voldgiftsdommer eller en skønsmand pludselig udtræder af sagen, fx som følge af en opstået interessekonflikt. Sådanne væsentlige tilbageskridt i voldgiftssagen fører nogle gange til, at parterne aftaler at forsøge at løse tvisten ved mediation. For at spare tid foregår mediationen evt. parallelt med voldgiftssagen, som således ikke udsættes på grund af mediationen.
Selv i tilfælde, hvor parterne som anført bliver mere stemt for at forsøge at løse tvisten via mediation, kan det alligevel være vanskeligt for parterne at blive enige om at mediere på dette sene tidspunkt under sagens forløb. Det kan skyldes, at det efter omstændighederne kan blive betragtet som svaghedstegn at foreslå mediation, mens voldgiftssagen verserer. Nogle modparter vil måske tænke, at den anden part omsider har indset, at vedkommende har en dårlig sag eller lign.
Risikoen for, at et sådant kontraproduktivt scenarium indtræffer, kan formodentlig minimeres, hvis initiativet til mediaton ikke udspringer fra en part, men fra voldgiftsretten. Dette er imidlertid heller ikke problemfrit, da nogle parter i sådanne tilfælde vil føle sig presset til at acceptere voldgiftsrettens opfordring til at søge tvisten løst ved brug af mediation, uanset at parten egentlig helst var fri. Desuden har nogle voldgiftsdommere den holdning, at de af principielle grunde ikke ønsker at tilskynde parterne til forligsovervejelser.
Det er min erfaring fra behandling af sagerne ved Voldgiftsinstituttet, at det oftest er mest hensigtsmæssigt, hvis forslaget om mediation bringes på bane af instituttet. Herved undgås, at initiativet kan opfattes som et svaghedstegn hos en af parterne eller som et pres fra voldgiftsretten. Det Side 244 understreges, at det står parterne frit for, at acceptere eller afvise instituttets forslag, som således alene fremsættes til parternes overvejelse. For at sikre en genkendelig praksis på området, vil det formodentlig blive genstand for nærmere overvejelser, om der med fordel kan indsættes en udtrykkelig bestemmelse om et sådan »mediationsvindue« ved en kommende revision af instituttets regler for behandling af voldgiftssager.
4. Lovregulering af mediation
4.1. Indledning
Processen omkring forløbet af en retssag er som bekendt reguleret i retsplejeloven, som indeholder meget detaljerede regler om praktisk talt alle aspekter ved retssagens forløb. Noget lignende – dog i mindre detaljeret grad – gælder for voldgiftsprocessen, som siden 2005 har været reguleret af voldgiftslovens i alt 44 paragraffer.
I lyset af lovreguleringen af de forskellige tvistløsningsmetoder kan det undre, at der (endnu) ikke er etableret en lovgivningsmæssig ramme for løsning af tvister ved brug af mediation.
Den manglende lovgivning indebærer fx, at en mediator – i modsætning til hvad der gælder i fx Tyskland – ikke er undtaget fra at afgive vidneforklaring om, hvad denne har erfaret under mediationen. Retsplejelovens almindelige regler om vidnepligt, hvorefter enhver har pligt til at afgive forklaring for retten, gælder således også for mediatorer. At mediatorer ikke er omfattet af lovens undtagelser, indebærer som udgangspunkt, at mediatoren vil kunne indkaldes som vidne ikke alene i en retssag mellem parterne i mediationen, men også i en retssag mellem tredjemænd, altså personer, som ikke har været parter i mediationen.
Retstilstanden i Danmark forekommer ikke hensigtsmæssig og bør ændres, sådan at mediatoren i denne henseende ligestilles med en retsmægler, som er udtrykkeligt undtaget fra vidnepligten. Man kan frygte, at danske virksomheder ellers vil have vanskeligt ved at overbevise deres udenlandske samarbejdspartnere om fordelene ved at bruge mediation i Danmark, sådan at eventuelle mediationer (og de efterfølgende voldgiftssager i tilfælde, hvor mediationen ender frugtesløst) i stedet foregår i lande, hvor der er vedtaget relevant lovgivning på området.
Side 245
4.2. Et dansk lovinitiativ
Voldgiftsinstituttet har i 2017 nedsat et udvalg, som har til opgave at udarbejde et udkast til en lov om mediation. Udvalget, som er bestykket af en række praktikere med stor erfaring med tvistløsning via mediation i kommercielle sager, forventer at kunne færdiggøre arbejdet i løbet af 2018.
Lovudkastet vil blive overgivet til justitsministeren i håb om, at ministeren vil finde projektet så interessant, at han sender rapporten i høring hos organisationer og myndigheder, hvilket forhåbentlig kan bidrage til at bane vejen for en snarlig fremsættelse af et lovforslag på området.
I det følgende vil jeg komme ind på anvendelsesområdet for et sådant lovgivningsinitiativ.
Bemærkningerne står helt for egen regning og er således på ingen måde udtryk for udvalgets overvejelser eller konklusioner.
4.2.1. Kun kommercielle tvister
For at få sat fokus på løsning af tvister inden for det kommercielle område er det nærliggende at begrænse reglernes anvendelsesområde til kun at finde anvendelse i kommercielle forhold.
Det indebærer, at lovgiver som udgangspunkt kan indlægge den grundpræmis for reguleringen, at de involverede parter er nogenlunde jævnbyrdige, sådan at der ikke er behov for særregler, der har til formål at udjævne eventuelle forskelle i parternes styrkeforhold.
En lignende afgrænsning gælder efter voldgiftsloven.
4.2.2. Hvad forstås ved mediation?
Ud over en nærmere afgrænsning af, hvad der skal forstås ved »kommercielle tvister«, skal en lovregulering naturligvis også indeholde en definition af begrebet »mediation«.
Mediation bygger på en aftale mellem parterne, hvorefter de overlader til en uafhængig og upartisk tredjemand (mediatoren) at bistå parterne med at forhandle en aftale mellem parterne om løsning af konflikten. Mediatorens kompetence fastlægges af parterne og mediatoren har som udgangspunkt ingen kompetence til at træffe afgørelse i parternes konflikt.
Af pkt. 1 i de »Mediation Guidance Notes«, som blev offentliggjort i 2014 samtidig med International Chamber of Commerce’s (ICC) »Mediation Rules«, fremgår, at der ved mediation i reglerne forstås:
Side 246
»a flexible settlement technique, conducted privately and confidentially, in which a mediator acts as a neutral facilitator to help the parties try to arrive at a negotiated settlement of their dispute. The parties have control over both the decision to settle and the terms of any settlement agreement.«
Der er tale om en meget bred beskrivelse af, hvad der forstås ved mediation, og i »definitionen« indgår også en kort beskrivelse af hhv. mediatorens og parternes roller under mediationen.
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2008/52/EF af 21. maj 2008 om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område indeholder i artikel 3, litra a, følgende definition af »mægling« (som i det følgende anvendes synonymt med »mediation«):
»Mægling: en struktureret proces, uanset hvordan den benævnes eller omtales, hvorved to eller flere parter i en tvist selv forsøger på frivillig basis at nå frem til en aftale om bilæggelse af deres tvist med bistand fra en mægler. Processen kan indledes af parterne eller foreslås eller pålægges af en ret eller være foreskrevet i loven i en medlemsstat. Mægling omfatter mægling forestået af en dommer, der ikke er ansvarlig for en retssag om den pågældende tvist. Mægling omfatter derimod ikke forsøg på at bilægge en tvist under en retssag om den pågældende tvist, som gøres af den ret eller den dommer, der påkender sagen.«
Direktivet gælder ikke her i landet pga. EU-forbeholdet, der indebærer, at Danmark står uden for det europæiske samarbejde om dele af EU’s retspolitik. Selvom direktivet således ikke kan tillægges nogen formel værdi som retskilde her i landet, forekommer det alligevel nærliggende at læne sig op af direktivets ordlyd på dette punkt. Det er nemlig vigtigt, at vi her i landet får en regulering, som er genkendelig for udenlandske virksomheder og advokater. Netop international genkendelighed er meget vigtigt med tanke på, at lovgivningen gerne skulle bidrage til, at Danmark bliver et mere attraktivt forum for mediation i internationale sager.
Direktivets definition angiver at forudsætte, at mægling er »en struktureret proces«. Det er ikke klart, hvad der nærmere ligger i dette krav. Dommen U 2009.2387 H kan efter min mening medvirke til at sprede lys over, hvad der skal lægges i begrebet. I dommen fastslog Højesteret, at en efterskolelærer var bundet af en aftale om, at sager om usaglige afskedigelser i første omgang – inden sagen kunne anlægges ved domstolene – skulle føres ved Efterskolernes Forligsnævn. Retten lagde vægt på, at behandlingen i forligsnævnet var reguleret af en forretningsorden, og at forhandlingerne i øvrigt skulle foregå efter det kontradiktoriske princip og at en uvildig advokat medvirker som medlem af nævnet ved sagens Side 247 behandling. Retten tillagde det således væsentlig betydning, at parterne havde aftalt at forsøge at bilægge tvisten ved brug af en proces, hvis struktur var fastlagt i overensstemmelse med grundlæggende retsplejeprincipper.
Der vil næppe skulle meget til, før en procesform vil blive anset som »struktureret«. Det er dog tvivlsomt, om kravet er opfyldt, hvis der blot er indgået aftale om at søge tvisten løst ved »mægling« eller en anden formulering, som ikke indeholder en nærmere kvalificering af processen. Det må uden videre kunne lægges til grund, at et vilkår om tvistløsning ved brug af mægling kan håndhæves, hvis det supplerende anføres, at mæglingen skal foregå efter regler, som er fastsat herom ved et nærmere angivet tvistløsningsorgan. Omvendt er et vilkår, hvorefter det fremgår, at »tvister skal søges løst ved forligsforhandlinger« el.lign. ikke omfattet af direktivet. Sådanne almindelige forligsforhandlinger foregår meget ofte i praksis og normalt sådan, at der afholdes et eller flere møder mellem parterne eller evt. kun mellem parternes advokater, som – inden for rammerne, som de respektive klienter har udstukket – forsøger via forhandling, at få en forligsmæssig løsning i stand. Mediation er ganske vist også en forhandling. Men til forskel fra almindelige forligsforhandlinger deltager der under mediationen også en mediator, som typisk har udstukket nogle nærmere processuelle regler eller principper for forløbet af mediationen. Det følger endvidere af definitionens sidste punktum, at den form for forligsmægling, der som udgangspunkt skal gennemføres ved domstolene i alle borgerlige domssager i første instans, jf. for Danmarks vedkommende nærmere retsplejelovens § 268, heller ikke er omfattet af direktivet.
Selvom der i direktivet stilles krav om en »struktureret proces« er der ikke tvivl om, at de processuelle regler, som gælder for mediation, er langt mere uformelle og friere end, hvad der gælder ved voldgiftsbehandling og ved de almindelige domstole. Under en mediation er der fx ikke noget til hinder for, at mediatoren holder separate møder med hver part i sagen. Sådanne separate samtaler med parterne hver især er ofte et afgørende led i bestræbelserne på at få et forlig i stand. Til sammenligning er sådanne samtaler uforenelige med de procedureregler, som gælder både ved voldgiftsretten og domstolene.
Direktivet angiver at forholde sig neutralt til betydningen af den af parterne anvendte terminologi. Direktivet gælder således uafhængigt af, hvordan parterne har benævnt mæglingsprocessen. I den danske version af direktivet er reglernes genstand benævnt »mægling«. I den svenske Side 248 version anvendes termen »medling«. I de engelske og tyske versioner er anvendt »mediation«. Det er en stor fordel, at der i definitionen lægges vægt på realiteten, snarere end hvordan parterne – måske mere eller mindre tilfældigt – har benævnt eller omtalt processen. Betydelig tvivl om direktivets anvendelsesområde undgås herved. Her i landet kan begreberne »mediation« og »mægling« (som er den traditionelle danske oversættelse af det engelske ord »mediation«), nemlig give parterne i en sag anledning til uens associationer, hvad angår mæglerens/mediatorens rolle. Er der i en tvistløsningsaftale indsat et vilkår om, at parterne skal søge tvisten løst ved brug af mediation, vil mange danske jurister formodentlig forstå dette som om, at parterne har aftalt at søge tvisten løst via en proces, hvor mediatoren som udgangspunkt er facilliterende og ikke har kompetence til at fremkomme med forligsforslag og give sin mening om parternes argumenter og stridspunkter til kende. Har parterne derimod indgået en aftale om mægling, vil mange danske jurister have en forventning om, at mægleren ikke afholder sig fra at fremkomme med forligsforslag mv. undervejs.
Direktivets fleksible tilgang til, hvad der forstås ved mediation synes også at tilgodese det praktiske forhold, at parternes ønsker om den anvendte tvistløsningsmetode og mediatorens rolle nogle gange ændrer sig i takt med, at sagen skrider frem. Det kan fx fremgå af parternes tvistløsningsaftale, at tvisten skal løses ved brug af mediation, og at mediatoren ikke har kompetence til at fremkomme med forligsforslag. Undervejs ændrer parterne mening og ønsker så alligevel, at mediatoren – eventuelt kun for særligt afgrænsede dele af tvisten – tillægges kompetence til at fremkomme med sådanne forslag. Et forløb, hvor mediatorens rolle (og dermed de anvendte tvistløsningsmetoder) i fuld forståelse med parterne skifter karakter, ses ikke-sjældent i kommercielle sager, hvor parterne har været i stand til at løse de væsentligste bestanddele af deres udeståender, men hvor parterne ikke kan forlige de sidste »hjørner« af tvisten.
Ikke alle mediatorer vil være indforstået med at imødekomme parternes fælles ønske om, at mediatorens rolle skifter karakter som anført. Nogle mediatorer mener, at rolleskiftet kan bidrage til at undergrave hans eller hendes troværdighed. Baggrunden kan også være, at mediatoren mener, at vedkommende ikke har de fornødne kvalifikationer til at bruge andre tvistløsningsmetoder end dem, som parterne oprindeligt havde aftalt. For at undgå sådanne scenarier, bør parterne allerede ved udpegningen af mediatoren få afklaret, hvorvidt mediatoren i givet fald kan acceptere at indtage en mere evaluerende rolle under mediationen.
Side 249
Det følger af definitionens 2. punktum, at direktivet gælder, uanset om processen indledes af parterne eller er obligatorisk efter loven.
I Danmark er det frivilligt at indgå aftaler om løsning af tvister ved brug af mediation. Der vil i forbindelse med et lovinitiativ skulle tages stilling til, om den retstilstand skal opretholdes eller om brug af mediation skal gøres obligatorisk. Som følge af denne tvistløsningsmetodes frivillige natur og den udstrakte partsautonomi på området forekommer det ikke nærliggende i kommercielle sager, hvor parterne tilmed typisk er repræsenteret af advokater, som i mange tilfælde allerede har afsøgt eventuelle forligsmuligheder, at gøre mediation obligatorisk, fx sådan at det ikke skal være muligt at indlede en rets- eller voldgiftssag uden forinden at have gjort et velment forsøg på at løse tvisten via mediation. Hvis parterne i det enkelte tilfælde ønsker en sådan retsstilling, vil dette evt. kunne indføjes i deres tvistløsningsaftale.
Direktivet omfatter således forskellige former for mægling og mediation, ligesom dets anvendelsesområde er uafhængigt af, hvilken rolle mediatoren (eller mægleren) indtager.
De uklarheder, som fraværet af nærmere regler herom, kan give anledning til, må parterne forsøge at kompensere for i en aftale med mediatoren.
4.3. Særligt om det praktiske valg af mediatoren
Det er vigtigt, at det ved et lovinitiativ sikres, at parterne har frit valg med hensyn til udpegningen af mediatorer, sådan at den danske lovgivning på området bliver både moderne og internationalt genkendelig. Det vil medvirke til, at mediationsprocessen vækker tillid blandt både danske og især udenlandske aktører.
At parterne mener, at den rette mediator er udpeget, er af stor betydning for, om parterne er i stand til at nå en forligsmæssig løsning.
Det fremgår af mediationsdirektivets artikel 3, litra b, at der ved en »mægler« forstås:
»en tredjemand, der anmodes om at forestå en mægling på effektiv, uvildig og kompetent vis, uanset hvordan den pågældende benævnes, eller hvilken profession den pågældende udøver i den berørte medlemsstat, og uanset hvordan den pågældende er blevet udpeget til at foretage mæglingen eller er blevet pålagt opgaven«.
Som anført ovenfor skal mediatoren naturligvis være »uvildig«. En nærmere gennemgang af, hvornår en mediator er uvildig, ligger uden for rammerne af nærværende artikel. Jeg vil her begrænse mig til at bemær-Side 250ke, at de advokatetiske regler, pkt. 12.3, har medtaget følgende (oplagte) eksempel herpå:
»En advokat må ikke virke som voldgiftsdommer, mæglingsmand eller mediator for flere parter, hvis han tidligere som partsrepræsentant har bistået nogen af parterne i forhold, der har forbindelse med tvisten. En advokat må ikke efter at have virket som voldgifts-, mæglingsmand eller mediator bistå nogen af parterne som partsrepræsentant om forhold, der har forbindelse med sagen.«
Mediatoren er i kommercielle sager normalt en jurist med forretningsmæssig indsigt.
Efter de fleste tvistløsningsinstitutioners regler kan parterne i fællesskab bestemme, hvem der skal udpeges som mediator. Som alternativ hertil kan parterne evt. aftale, at parterne i fællesskab anmoder instituttet om at udarbejde en liste med navnene på 3-5 potentielle mediatorer. Parterne kan herefter i fællesskab udpege en mediator blandt navnene på listen. Såfremt parterne ikke er i stand til at blive enige om et fælles forslag, er det hovedreglen, at instituttet udpeger mediatoren. En sådan fremgangsmåde sikrer, at parterne kan trække på det pågældende instituts ekspertise og kendskab til kvalificerede mediatorer og samtidig bevare indflydelsen på, hvem der udpeges som mediator i sagen. Et andet alternativ kan være, at hver part udarbejder en liste med navnene på 3-5 potentielle mediatorer i prioriteret rækkefølge. Listerne sendes så til instituttet, som er instrueret om at udpege den højst prioriterede kandidat, som figurer på begge lister.
Ud over krav om mediatorens uafhængighed og upartiskhed samt eventuelle øvrige kvalifikationskrav, som måtte være aftalt mellem parterne, bør parterne desuden inddrage en række øvrige forhold i de nærmere overvejelser om, hvem der skal udpeges.
Det drejer sig fx om den potentielle mediators nationalitet, sprogkundskaber, kendskab til parternes kulturelle forhold samt den pågældendes kvalifikationer og erfaringer i øvrigt.
Af hensyn til processens effektivitet bør der endvidere lægges vægt på, om mediatoren er tilgængelig, dvs. har tid til at tage sig af sagen inden for det tidsrum, parterne ønsker, og i øvrigt har viljen til at gennemføre sagen i overensstemmelse med parternes ønsker.
En anden stor fordel er, hvis mediatoren har forretningsforståelse og meget gerne kendskab til det forretningsområde, som tvisten vedrører. Herved undgås, at parterne spilder tid på at skulle sætte mediatoren ind i selv basale faktuelle elementer i sagen.
Side 251
Med fare for at angive det åbenlyse bør der også skeles til potentielle mediatorers personlige egenskaber. Mediatorens opgave er nemlig langt fra kun at formidle oplysninger om det beløb, som parterne kunne tænkes at være villige til at forlige sagen på. Mediatoren bør kunne tænke kreativt med hensyn til, hvordan han eller hun skal udfylde sin rolle i sagen, men også med tanke på at kunne frigøre sig fra og ændre sin oprindelige tilgang, hvis sagens udvikling tilsiger dette. En god mediator er i stand til hele tiden at bevare et »friskt perspektiv« på sagen, at hvile i sig selv og udstråle ro samt at indgyde parterne tillid til, at det nok skal lykkes at finde en god løsning på tvisten, er venligt insisterende, afvæbnende, sådan at »luften tages ud« af de anspændte situationer, som ofte opstår, er god til at skabe den rette atmosfære, god til at lytte, herunder give parterne plads til at redegøre for deres respektive syn på sagen.
Alt dette kræver som minimum, at mediatoren har sat sig grundigt ind i sagen og møder velforberedt op til mediationen.
Det er også en fordel, hvis mediatoren har god »mødekondition«. Selvom det er almindeligt, at parterne afstemmer en tidsplan forud for mødet, er realiteten ofte den, at der kun gøres begrænsede fremskridt i det aftalte tidsrum, og at mediationen fortsætter ud over det aftalte sluttidspunkt, og endda at positive resultater først opnås i en sen nattetime.
Det fremgår af mediationsdirektivets artikel 3, litra b, at mediatoren skal kunne forestå mediationen på »kompetent vis«. Det fremgår endvidere, at direktivets artikel 4, at medlemslandene skal arbejde for at sikre kvaliteten af mæglingen. Det skal bl.a. ske ved at der stilles grund- og videreuddannelsesmuligheder til rådighed for mediatorerne.
Herved opstår det spørgsmål, om det efter loven bør være en betingelse for at kunne virke som mediator, at mediatoren har en relevant uddannelse (eller andre kvalifikationer), som kan bidrage til at sikre, at mediationen gennemføres på kompetent vis?
Kun den, der har bestået juridisk kandidateksamen, kan beskikkes som dommer ved de almindelige domstole. For voldgiftsdommere findes ingen sådanne krav, idet det dog ved nogle institutter ligeledes kræves, at voldgiftsrettens formand (eller en enevoldgiftsdommer) skal være jurist.
Da mediation er frivilligt og pga. den udstrakte partsautonomi på området og da mediatoren ikke – i modsætning til en dommer eller en voldgiftsdommer – er ansvarlig for at træffe en juridisk bindende afgørelse i parternes tvist, forekommer det ikke nærliggende at stille krav om, at parterne kun må udpege mediatorer fra en pulje af personer, som har en bestemt uddannelse, tilhører en bestemt profession, er »certificeret« som Side 252 mediator osv. Hvis parterne i det enkelte tilfælde ønsker, at mediator skal opfylde sådanne krav, vil dette evt. kunne indføjes i parternes tvistløsningsaftale, men noget lovkrav bør det efter min mening ikke være.
5. Afslutning
En mulig måde at fremme mediation på her i landet er som nævnt at etablere lovgivning, som kan sikre en mere fleksibel og gennemsigtig mediationsproces.
Retsmægling efter retsplejeloven har næppe været den succes, som man håbede på ved indførelsen af ordningen i 2008. Det skyldes bl.a., at reglerne kun finder anvendelse på sager, som verserer ved domstolene. Hvis parterne således har aftalt, at tvisten skal løses ved voldgift, eller hvis domstolene nok er kompetente, men sagen endnu ikke anlagt, står denne lovregulerede mæglingsordning ikke til partenes rådighed. Parterne er da hensat til selv at aftale nærmere om et mæglingsforløb, som så må foregå uden de retssikkerhedsgarantier, som gælder efter loven, fx at mægleren er vidnefritaget. At betinge en mæglingsordning af, at der er indgivet stævning er efter min mening for ufleksibelt.
Det er desuden problematisk, at parterne ikke har frit valg med hensyn til at vælge den, der skal virke som mediator i sagen. Det er som nævnt ovenfor i pkt. 4.3 af meget væsentlig betydning, at parterne får mulighed for at vælge den, som de mener er den rette person som mediator. Et sådant valg har parterne ikke efter retsplejelovens regler om retsmægling. I sager, der behandles efter disse regler, udpeges retsmægleren ofte blandt dommerne ved de almindelige domstole. Uanset om denne gruppe har modtaget særlig uddannelse i mæglingsteknikker, ses det ikke sjældent, at domstolenes personale mangler den fornødne indsigt i de forskellige kommercielle brancher. Der er også mulighed for, at der kan udpeges en advokat som retsmægler, hvis denne er særligt autoriseret hertil. Det ændrer dog ikke på, at reglerne indeholder væsentlige begrænsninger i, hvem der kan udpeges som retsmægler i den enkelte sag.
De rammer, som domstolene stiller til rådighed for at gennemføre en retsmægling, er ofte ikke egnede til brug i tvister om kommercielle forhold. Ofte er der alene afsat 3-4 timer til mediationen, hvilket i mange tilfælde vil være utilstrækkeligt i kommercielle sager. I sådanne sager er det som anført ikke noget særsyn, at mediationen fortsætter til langt ud på aftenen.
Side 253
At der kun stilles lovreguleret mægling til rådighed ved domstolene, er heller ikke hensigtsmæssigt i internationale sager. I sådanne sager tilstræber den udenlandske part som oftest helt at fravælge domstolene i modpartens hjemland.
Disse ovennævnte bemærkninger munder ud i det spørgsmål, om der ikke her foreligger et eksempel på en opgave, som ikke bør løses i offentlig regi. Det er i hvert fald min påstand, at den anførte form for mægling i kommercielle tvister vil foregå mere optimalt, hvis reglerne om retsmægling blev erstattet af en ordning, hvorefter det – inden for en lovgivningsmæssig ramme – er overladt til parterne at træffe nærmere aftale om, hvordan mæglingen kan gennemføres mest hensigtsmæssigt.
Side 254