Justitieråd i Högsta domstolen i Sverige, jur.dr. Stefan Lindskog

Inledning

I takt med handelns internationalisering ökar behovet av mellanstatlig tvistlösning. I själva verket förhåller det sig förmodligen så, att tillgång till effektiva och allmänt accepterade tvistlösningsordningar är en förutsättning för det gränsöverskridande affärsutbytet. Av alldeles särskild betydelse i det hänseendet är 1958 års konvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar.³¹⁵315. Antagen i New York den 10. juni 1958. Regelmässigt kallad New York-konventionen, i det följande förkortad NYK. Vidare använder jag förkortningarna LSF för den svenska lagen om skiljeförfarande och DLV för den danska lagen om voldgift. Dess betydelse går nog inte att överskatta.

Mads har många strängar på sin lyra. En som han spelar på då och då rör just internationella skiljeförfaranden. Det är ett skäl till varför mitt bidrag till denna hyllningsskrift handlar om verkställighet av utländska skiljedomar.³¹⁶316. I såväl NYK som LSF och DLV talas det om erkännande och verkställighet. Men för att förenkla framställningen nämner jag i det följande inte erkännandefallet. Den praktiska situationen är ju också att det rör sig om verkställighet.

Ett annat skäl till valet av ämne är att jag som domare i den svenska Högsta domstolen har sett hur antalet ärenden om sådan verkställighet sakta men säkert ökat med åren. Flera av dessa ärenden har gett mig anledning till överväganden av olika slag, också i sådana hänseenden som Högsta domstolen inte har tagit ställning till. Med tiden har jag också Side 223 något förändrat min syn på hur man bör se på NYK i förhållande till verkställighetsstatens lag och vilken betydelse främst förfarandelandets lag har i jämförelse med den lagen.

Särskilt i ljuset av den utomordentliga vikt som reglerna om verkställighet av utländsk skiljedom har inbillar jag mig att svensk rättspraxis rörande exekvatur av utländska skiljedomar kan ha viss betydelse i övriga nordiska länder, och att en redogörelse för vissa avgöranden ur den senare svenska judikaturen kan ha sin plats i ett sammanhang som detta.

Den rättsliga kartan

Utgångspunkten i NYK är att en skiljedom som har meddelats i en konventionsstat skall verkställas i andra konventionsstater. Det ger bakgrundsfärgen. Mot den tecknas undantagen, dvs. när en konventionsstat får underlåta att verkställa en skiljedom som har meddelats i en annan konventionsstat. NYK påbjuder således inga verkställighetshinder; konventioner sätter bara gränser för när verkställighet får vägras.

Undantagen från den grundläggande verkställighetsplikten är av två slag.

För det första får vissa specifika brister rörande skiljeavtalet och dess tillämpning, skiljeförfarandet respektive skiljedomen utgöra verkställighetshinder.³¹⁷317. Artikel V 1 i NYK. Motsvarande hinder återfinns i 54 § LSF och 39 § 1 st. 1) DLV. I de flesta fall skall prövningen av om något hinder av detta slag föreligger göras enligt förfarandelagen (dvs. enligt annan lag än verkställighetsstatens lag).³¹⁸318. Det kan tänkas fall när en viss lag gäller för förfarandet och en annan lag för skiljedomen. Från möjligheten av sådana mer komplicerade fall bortses i det följande. – Hinder kan också föreligga därför att förfarandet avviker från vad parterna har avtalat. Vad som har avtalats är då i regel att bestämma enligt en annan lag än verkställighetsstatens, och det behöver inte vara förfarandelagen. Avvikelser från skiljeavtalet berör jag dock inte det följande. Av det skälet har jag i annat sammanhang talat om utländska hinder. Jag använder den benämningen också här.³¹⁹319. Jag är medveten om att benämningen för särskilt dansk rätts del är mindre konsekvent, eftersom det i DLV inte görs den skillnad i verkställighetshänseende mellan inländska och utländska skiljedomar som LSF gör.

För det andra handlar det om skiljedomar rörande vissa förhållanden som verkställighetsstaten med utgångspunkt i sin egen rättsordning inte behöver godta (inländska hinder). Det rör sig här om två grunder för verk-Side 224ställighetshinder. Den ena är att skiljedomen innefattar prövning av en fråga som enligt verkställighetsstatens lag inte får avgöras genom skiljeförfarande. Den andra grunden är att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i verkställighetsstaten (ordre public) att verkställa skiljedomen.³²⁰320. Artikel V 2 i NYK. Motsvarande hindersgrunder upptas i 55 § LSF och 39 § 1 st. 2) DLV.

Att ett verkställighetshinder är tillåtet enligt NYK betyder inte att det är påbjudet. För att en domstol skall vägra verkställighet måste den ha stöd i den inländska lagen (verkställighetslagen).³²¹321. Jag utgår då från att huvudregeln enligt verkställighetslagen är att utländska skiljedomar skall verkställas. Om skiljesvaranden i ett exekvaturärende påstår att det finns ett verkställighetshinder, så föranleder det alltså i princip en prövning i två led (att praktiken inte är riktigt denna är en annan sak).³²²322. Lag som grundas på en internationell konvention skall i allmänhet tolkas konventionstroget. Men i ljuset av att NYK (som anger tillåtna hinder) och den inländska verkställighetslag (som anger när domstol skall vägra verkställighetshinder) reglerar olika frågor, så blir det inte – i allt fall inte primärt – en fråga om konventionstrogen tolkning av den inländska lagen utan om två olika prövningar (såvida nu inte verkställighetslagen har den innebörden att så snart verkställighet får vägras enligt NYK skall det också ske; men så skall enligt min mening inte LSF förstås och förmodligen inte heller DLV). En naturlig utgångspunkt är att utgå från att kraven på en utländsk skiljedom svarar mot kraven på en inländsk (så blir det med automatik om, såsom i DLV, de verkställighetshindrande bestämmelserna omfattar både inländska och utländska skiljedomar; i LSF görs det en skillnad). Om detta pekar mot verkställighetshinder blir det aktuellt att ta ställning till om hindret är tillåtet enligt NYK. Ifall NYK påbjuder att verkställighet skall ske, så kan dock vägen dit vara att tolka verkställighetslagen konventionstroget. Se vidare not 16 nedan.

Det ligger i sakens natur att gränserna för när verkställighet av en skiljedom får vägras bör bestämmas på ett internationellt enhetligt sätt. Verkställighetsskyldigheten bör vara densamma i alla konventionsstater. I det hänseendet föreligger det dock en skillnad mellan inländska och utländska hinder.

När det gäller inländska hinder är utgångspunkten just den inländska rätten. Så länge det rör sig om ett hinder mot verkställighet som till sin typ är sådant som avses i artikel V 2 i NYK, så är hindret tillåtet i den mån det följer av den inländska rättsordningen.

När det gäller de utländska hindren uppnås rättslikhet över nationsgränserna genom att vad som är ett tillåtet hinder bestäms av en och Side 225 samma lag oavsett i vilken konventionsstat som verkställighet söks. I regel skall prövningen ske enligt förfarandelagen (även om NYK inte på alla punkter är helt klar i detta hänseende).

NYK hindrar aldrig verkställighet. Förutsättningarna för att en skiljedom skall verkställas när NYK inte påbjuder detta är en nationell angelägenhet.³²³323. Man kan således väl tänka sig att en skiljedom som är ogiltig enligt förfarandelagen godtas i verkställighetsstaten. För svensk rätts del vill jag trots LSF:s konstruktion (se det följande) inte utesluta möjligheten av ett slags omvänd ordre public på så sätt, att om i förfarandelandet en skiljedom har förklarats ogiltig av en domstol på grunder som är helt oacceptabla från rättsstatliga synpunkt (såsom att en skiljeman bekänner sig till »fel« religion), så verkställs den trots ogiltighetsförklaringen. Det motsäger nu inte att harmoni mellan de olika konventionsstaternas rättsordningar också i dessa hänseenden är önskvärd.

Harmoniseringssyfte kan vara en förklaring till att LSF – liksom många andra nationella skiljeförfarandelagar – är skriven så att verkställighet skall vägras när verkställighet enligt NYK får vägras.³²⁴324. Lagen skall dock enligt min mening inte tolkas på det sättet, se not 8 ovan. – Dock innefattar LSF några undantag. Således har möjligheterna i artikel I 3 till förbehåll för ömsesidighet respektive begränsning till kommersiella förhållanden inte utnyttjats. Vidare är avsaknad av skriftligt skiljeavtal en enligt NYK tillåten hindersgrund (se artikel IV 1 b) jämfört med artikel II) som inte hindrar verkställighet enligt LSF. Men som skall framgå i det följande leder detta skrivsätt till att åtskillnaden mellan de två frågorna – bestämningen av vad som enligt NYK är ett tillåtet hinder och bestämningen av vad som enligt konventionsstatens lag är ett påbjudet hinder – kan komma att förbises. Ett sådant förbiseende för då lätt med sig att det inte uppmärksammas att i fråga om de utländska hindren bör det i åtminstone vissa fall göras prövningar mot två rättsordningar; typiskt sett förfarandelagen beträffande frågan om verkställighet får vägras enligt NYK och verkställighetsstatens lag i frågan om verkställighet skall vägras.³²⁵325. Förr förutsattes för verkställighet i betydande utsträckning en dubbel exekvaturprövning. Skiljedomen skulle godkännas i såväl det land vars rättsordning den var underkastad (och då enligt den lagen) som i verkställighetslandet (enligt dess lag). Men det är något annat än den dubbla prövningen som ska göras i verkställighetslandet (av om verkställighetshinder är tillåtet respektive om verkställighet i så fall skall vägras).

En fråga av särskilt intresse vid den fortsatta rättsfallsgenomgången är i vad mån det av Högsta domstolens avgörande går att utläsa ifall domstolen gjort någon skillnad mellan de två frågorna; när hinder får vägras enligt NYK respektive när verkställighet skall vägras enligt LSF.

Side 226

Något om den svenska prövningsordningen och urvalet av avgöranden

Vid verkställighet gör man i Sverige skillnad mellan en svensk och en utländsk skiljedom. En svensk skiljedom får verkställas utan någon föregående exekvaturprövning. Om den förlorande skiljeparten har formella invändningar mot en svensk skiljedom får han mot den vinnande parten väcka talan om att domen skall upphävas eller förklaras ogiltig.

En utländsk skiljedom måste emellertid genom en exekvaturprövning godkännas innan verkställighet kan ske. Hindersgrunderna är dock i princip desamma som grunderna för att en svensk skiljedom skall upphävas eller ogiltigförklaras.

Exekvaturprövning görs av Svea hovrätt såsom första instans. Eftersom första instans är en hovrätt krävs det inget prövningstillstånd för att ett överklagande skall tas upp av Högsta domstolen. I Högsta domstolen prövas därför ganska många exekvaturmål, men inte alla har sådant prejudikatvärde att de refereras.

De avgöranden som jag skall återge i det följande har alla referats i NJA (utom två nyare avgöranden, som kommer att refereras). Jag har tagit med de flesta avgörandena från den senast tioårsperioden.

Skiljedom eller något annat?

Verkställighetsskyldigheten enligt NYK gäller bara skiljedomar (se artikel I 2). Det är emellertid inte alltid lätt att avgöra om ett åberopat avgörande kan klassificeras som en skiljedom. Det kan exempelvis handla om ett besiktnings- eller värderingsutlåtande eller ett s.k. godmansavgörande. Eller det kan röra sig om en specialdomstol som inte är att se som skiljedomstol i NYK:s mening

I »Skiljedomstolen i Sankt Petersburg« NJA 2017 s. 198 uppkom frågan huruvida det åberopade avgörandet var en domstolsdom eller en skiljedom. Målet gav Högsta domstolen anledning att uttala sig i flera frågor.

En första fråga var hur en domstol skall förhålla sig till frågan om hur det åberopande avgörandet kvalificeras rättsligt – skiljedom eller något annat? – när svarandeparten inte gör någon invändning om att det handlar om något annat än en skiljedom. Skall en officialprövning göras?

Högsta domstolen slog fast att exekvaturdomstolen självmant skall pröva det åberopade avgörandets status som exekutionstitel. Domstolen Side 227 framhåller dock att prövningen kan göras förhållandevis översiktligt, om det inte görs någon invändning i frågan.

NYK kan inte anses påbjuda någon officialprövning. Konventionen anger hur långt verkställighetsskyldigheten sträcker sig, men den sätter inga gränser för vad som får verkställas. Det rörde sig i målet alltså om en tillämpning av den nationella processrätten.

Hur skall då prövningen utföras rent materiellt? Vad krävs för att det skall vara en sådan skiljedom att verkställighetsskyldighet föreligger? NYK ger inget klart svar på den frågan. Men systemet pekar på att det inte är en fråga för verkställighetsstatens lag.

I det aktuella avgörandet uttalade Högsta domstolen också att frågan i princip skall bedömas enligt den rättsordning som gäller för domen eller skulle ha gällt för denna, om det hade varit fråga om en skiljedom. Högsta domstolen uppmärksammade således frågan om tillämplig lag när det gäller att avgöra ifall det rörde sig om en skiljedom enligt NYK, och domstolen konstaterade att den prövningen i princip skulle göras enligt förfarandelagen.

Högsta domstolen kom till slutsatsen att det rörde sig om en domstolsdom. Verkställighet vägrades alltså.

Vem är skiljesvarande?

Det förekommer någon gång att en partsbeteckning i en dom har blivit felaktig. Det finns här anledning att skilja mellan två olika fall.

Det ena fallet är att rätt subjekt har intagit partsställning men namnet på parten är fel angivet i skiljedomen. Det finns exempel i svensk rättspraxis på att rättsordningen när det gäller domstolsdomar ställer sig ganska tolerant i sådana fall.

Det andra fallet är att någon annan än den som har intagit partsställning anges som part. I princip kan en sådan dom inte verkställas.

I praktiken kan de två fallen – fel part respektive »bara« fel benämningen – vara svåra att hålla isär.

I NJA 2014 s. 125 angavs i skiljedomen som svarandepart »Dotterbolaget i Costa Rica till bolaget NCC INTERNATIONAL, A.S., ett bolag med säte i Sverige«. Verkställighetsansökningen riktades mot NCC AB. Högsta domstolen uttalade (p. 8):

Det är inte uppenbart att det föreligger en felskrivning på så sätt att det är NCC AB som avses med den angivna bolagsbeteckningen. Närmare överväganden rörande frå-Side 228gan om vem som var svarande i skiljeförfarandet kan inte göras i ett verkställighetsärende av detta slag.

Högsta domstolen vägrade att verkställa skiljedomen.

Avgörandet torde inte vara att förstå så att den i det föregående omnämnda toleranta inställningen till felaktig benämning på rätt part inte gäller för utländska skiljedomar. I stället handlar det om i vilken ordning klarläggandet skall ske. När det trots felskrivningen är uppenbart vem som är skiljesvarande kan verkställighet medges. Men om det kan råda tvekan om vem som är svarandepart får detta klarläggas på annat sätt än i exekvaturförfarandet.

Hur? Det ger avgörandet inget besked om. Men närliggande är att det bestäms av förfarandelagen (jämför artikel V 1 a) i NYK) och av domstol i förfarandelandet. Ett sådant klarläggande blir då bestämmande för verkställighetsskyldigheten enligt NYK. Visserligen låter sig en sådan ordningen inte entydigt utläsas av konventionen, men systemet talar helt klart i den riktningen.

I detta fall saknas det alltså ett uttalande av domstolen om tillämplig lag rörande frågan om skiljedomen trots den felaktiga benämningen var giltig mot det rättssubjekt som skiljekäranden påstod var rätt skiljesvarande. Men det fanns heller ingen anledning för domstolen att yttra sig om detta.

Var det då förenligt med NYK att vägra verkställighet i detta fall? Det finns visserligen inte i NYK någon bestämmelse som kan sägas ta sikte på den aktuella situationen.³²⁶326. Bestämmelserna i artikel V 1 måste enligt min mening läsas så att de utgår från att det inte föreligger någon partsosäkerhet beträffande den som i skiljedomen anges såsom svarande. Men det rörde sig inte heller om något verkställighetshinder i egentlig mening. Om oklarheten efter Högsta domstolens avgörande kom att redas ut – genom att behörig domstol i förfarandelandet slog fast att den som skiljekäranden angav som skiljesvarande också var detta – så skulle förmodligen skiljedomen efter ett nytt exekvaturförfarande kunna verkställas.

Side 229

Bristande underrättelse om skiljeförfarandet

Rätten till rättvis rättslig prövning av civila rättigheter är grundläggande i en rättsstat. Som ett utflöde ur den rätten gäller vissa fundamentala och rättsäkerhetssyftande krav också med avseende på skiljeförfarandet. Ett sådant krav är att en skiljesvarande skall ha möjlighet att försvara sig mot skiljekärandens anspråk.

Om en skiljesvarande inte underrättas om skiljeförfarandet har han helt betagits sin rätt till rättvis prövning. I ett sådant fall får enligt NYK verkställighet av skiljedomen vägras (artikel V 1 b)) och skall enligt LSF verkställighet vägras.

Vilka krav som ställs för att skiljesvaranden skall anses vara underrättad om att ett skiljeförfarande inletts mot honom har aktualiserats i två avgöranden.

I »Lennmornii« NJA 2010 s. 219 hade en skiljedom meddelats utan att skiljesvaranden medverkat i förfarandet. Skiljekärandens påkallelseskrift hade sänts till den adress som skiljesvaranden hade enligt parternas avtal. Utredningen gav emellertid vid handen att skiljesvaranden hade flyttat innan skiljeförfarandet inleddes och att han inte nåtts av handlingarna. Högsta domstolen uttalade bl.a. (p. 8):

Det måste [...] ställas höga krav beträffande en underrättelse som gäller själva det grundläggande förhållandet att ett skiljeförfarande ska inledas (påkallelseskriften). Från rättssäkerhetssynpunkt är det inte godtagbart att en skiljedom erkänns och verkställs mot en part som inte underrättats om skiljeförfarandet eller ens kunnat känna till att det pågår. När det gäller den nämnda underrättelsen bör det därför upprätthållas ett principiellt krav på att den ska ha nått motparten. Vad [skiljekäranden] har anfört om motpartens skyldighet att anmäla sin nya adress saknar bäring på den situationen att motparten inte har fått reda på att skiljeförfarande inletts.

Verkställighet vägrades därför.

Högsta domstolens citerade uttalanden har enligt min mening generell bäring beträffande svensk rätts innehåll. Men skall frågan (i första rummet) bedömas enligt svensk lag?

Varken NYK eller LSF anvisar i det aktuella hänseendet vilken lag som skall tillämpas.³²⁷327. Att det förhållandet att en part inte har varit i stånd att utföra sin talan utgör en tillåten grund för verkställighetshinder framgår av artikel V 1 b) i NYK, men inget sägs om vilken lag som skall tillämpas. I ljuset av detta kan det framstå som naturligt att svensk Side 230 lag gäller. Men vad som är ett tillåtet hinder när det gäller bristande underrättelse bör nog i princip bestämmas enligt förfarandelandets lag. Ett särskilt skäl för det är att en internationell rättsenlighet i fråga om vad som är ett tillåtet hinder förutsätter att samma lag tillämpas oavsett i vilket land verkställighet sker.³²⁸328. En annan möjlighet är att den närmare innebörden av det verkställighetshinder som tillåts enligt artikel V 1 b) i NYK bestäms konventionsautonomt. Det finns i och för sig goda skäl för ett sådant synsätt. Ett problem med det synsättet är emellertid svårigheten att åstadkomma en koherent rättspraxis. Tillämpningen lär bli mer enhetlig och lämna mindre utrymme för inländska influenser om förfarandestatens lag läggs till grund för bedömningen, i allt fall så i fråga om de stater där internationella skiljeförfaranden är vanligt förekommande.

Det förefaller som att domstolen inte uppmärksammade frågan om tillämplig lag i detta fall. Det kan framstå som mindre förenligt med NYK. Av skäl som jag skall återkomma till torde dock det förhållandet att förfarandelagen inte beaktades ha saknat betydelse för utgången.³²⁹329. Se not 24 nedan.

I det andra avgörandet, »Subway« NJA 2015 s. 315, hade en skiljetvist avgjorts utan att skiljesvaranden deltog i förfarandet. I exekvaturärendet invända han att han inte hade haft kännedom om skiljeförfarandet och att han därför inte hade kunnat utföra sin talan. Av utredning framgick emellertid att mejl om förfarandet hade skickats till en e-postadress som innehöll skiljesvarandens namn och att skiljesvaranden själv hade använt e-postkontot vid senare tillfälle. Han ansågs därför vara underrättad om förfarandet i sådan ordning att han hade fått tillfälle att utföra sin talan i detta. Verkställighetsansökningen bifölls mot denna bakgrund.

Också i detta fall synes bedömningen ha gjorts med utgångspunkt i svensk rätt. Men när en verkställighetsansökan bifalls är detta inte oförenligt med NYK; en tillämpning av svensk rätt som går längre i att godta en skiljedom än vad som skulle ha följt av förfarandelagen står aldrig i strid mot NYK.³³⁰330. Av det skälet är det naturligt att verkställighetsdomstolen börjar med att pröva om det finns något verkställighetshinder enligt den inländska lagen. Om så inte är fallet kan verkställighet beviljas utan att ställning behöver tas till frågan huruvida NYK tillåter att verkställighet vägras. Först om verkställighetslagen påbjuder hinder blir det aktuellt att pröva om hindret är tillåtet enligt NYK. När så är fallet kan hindret få genomslag på två vägar. Antingen tillmäts konvention direkt hindrande verkan. Eller så görs en konventionstrogen omtolkning av verkställighetslagen (jfr not 8 ovan). Mot en konventionstrogen tolkning talar dock att då skulle en och samma lagtext kunna ha olika innebörd beroende på om hinder förelåg eller inte. Att låta konventionen få direkt verkan vid sidan av verkställighetslagen framstår visserligen som konstitutionellt tveksamt, men frågan är om inte syftet med NYK – som ju har legat till grund för lagstiftning – och systematiken talar för detta med sådan kraft, att det är den vägen man bör gå. Vägen till målet är dock mindre viktig. Det väsentliga är att verkställighet bara får vägras om det är tillåtet enligt NYK, och att vad som är tillåtna hindersgrunder enligt NYK bör bestämmas i sådan ordning att det främjar internationell rättslikhet.

Side 231

Förfarandet har inte varit rättvist

Det räcker nu inte att skiljesvaranden har underrättats om förfarandet; han skall också beredas adekvata möjligheter att föra sin talan i detta. I ett färskt avgörande – »De uppskjutna förhandlingarna« (beslut den 4 maj 2018 i mål Ö 3626-17) – uttalade Högsta domstolen i detta hänseende:

Parterna ska [...] ges rätten till ett rättvist förfarande inför skiljenämnden (eng: »due process of law«). – I detta ligger att parterna ska behandlas lika och att förfarandet ska vara transparent och rimligt förutsebart för parterna. Ett grundläggande krav är att parterna ska få möjlighet att utföra sin talan. Kravet formuleras i den s.k. modellagen som att »each party shall be given a full opportunity of presenting his case« (se UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, 1985, artikel 18) och i UNCITRAL:s skiljeförfaranderegler som att varje part i ett skiljeförfarande ska ges »a reasonable opportunity of presenting its case« (se artikel 17 i UNCITRAL Arbitration Rules, as revised in 2010). I den svenska lagen om skiljeförfarande anges på motsvarande sätt att parterna ska ges tillfälle att i all behövlig omfattning utföra sin talan skriftligt eller muntligt (se 24 § första stycket). I kravet ligger bl.a. att parten ska ges tid och förutsättningar att utföra sin talan. Vad som kan krävas beror i hög grad på omständigheterna i det aktuella förfarandet (jfr t.ex. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, s. 97 ff.).

Domstolen framhöll också att det måste vara fråga om avsteg från för det internationella skiljeförfarandet grundläggande rättssäkerhetsgarantier för att verkställighet skall vägras.

Högsta domstolen avslog sedan ansökningen om verkställighet på den grunden att skiljesvaranden hade blivit betagen sin rätt att utföra sin talan på ett fullgott sätt. Skiljenämnden ansågs ha åsidosatt en för internationella skiljeförfaranden grundläggande rättssäkerhetsgaranti.

Eftersom jag inte deltog i avgörandet kan jag tillåta mig uppfattningen att skälen för att vägra verkställighet är sakligt sett mycket övertygande. Det framstår som synnerligen lämpligt att särskilt vid en hindersprövning kopplad till talerättsprincipen utgå från ett internationellt synsätt. Side 232 Det gjorda hänsynstagandet till internationella förhållanden vilar på hur LSF tolkades och tillämpades; steget att vägra verkställighet måste ju alltid grundas på den inländska lagen.

Men trots att avgörandet framstår som så övertygande leder det till frågan: Vilken rättsordningen låg till grund för att det var ett enligt NYK tillåtet verkställighetshinder?

Skiljedomen hade i säteslandet klandrats utan framgång. Förfaranderättsordningen påbjöd alltså inte att domen skulle underkännas. Det talar för att stödet för att verkställighetshindret var tillåtet har hämtats från något annat håll.

En möjlighet är att prövningen av frågan om det förelåg ett tillåtet hinder mot verkställighet – och inte bara frågan om verkställighet skulle vägras – utgick från svensk rätt. Att tillämpa svensk rätt i tillåtlighetsfrågan är inte direkt oförenligt med NYK:s ordalydelse; konventionen anvisar inte mot vilken rättsordning prövningen skall ske.³³¹331. Se not 13 ovan. Men av skäl som redan har framhållits bör prövningen av vad som är ett tillåtet verkställighetshinder göras enligt samma rättsordning oavsett i vilket land som verkställighet söks och alltså inte enligt verkställighetsstatens lag.³³²332. Se vid not 14 ovan.

En mer radikal tolkning är att Högsta domstolen när det just gäller den viktiga talerättsprincipen ansåg att de krav som svensk rätt ställer på att grundläggande rättssäkerhetsgarantier skall ha iakttagits sträcker sig så långt som NYK tillåter att verkställighet vägras samtidigt som vad NYK tillåter skall bestämmas med utgångspunkt i internationellt vedertagna principer och uppfattningar. Då blir den uppfattning som kan anses gälla internationellt bestämmande i båda leden. Det sätt på vilket domstolen förklarar innebörden av talerättsprincipen utgör ett visst stöd för det var så som domstolen såg på saken.³³³333. Ytterligare en tolkning är att Högsta domstolen har utgått från att vad som är ett tillåtet verkställighetshinder enligt NYK också är ett påbjudet hinder enligt LSF. Med det synsättet aktualiseras inte någon dubbel prövning och kan domstolen hålla sig till LSF (tolkad i ljuset av NYK). Men så skall LSF enligt min mening inte förstås, se not 8 ovan.

Men om förfarandelandets lag skall tillämpas i tillåtlighetsfrågan – vilket enligt min mening trots allt är närliggande – så leder detta till att det nog var fel att vägra verkställighet på den aktuella grunden. Det lär dock sakna praktisk betydelse. Ett allvarligt åsidosättande av talerättsprincipen Side 233 bör under alla förhållanden medföra att det föreligger ett tillåtet verkställighetshinder enligt artikel V 2 b) i NYK; dvs. att verkställighet är oförenligt med svensk ordre public.³³⁴334. Se vidare vid not 24 nedan.

Otillåten fråga

De inländska hindren skiljer sig från de utländska på bl.a. det sättet att gränserna för vad som är ett tillåtet respektive ett påbjudet hinder faller samman. Om inländsk rätt påbjuder verkställighetshinder i något av de två fallen, så är hindret också tillåtet enligt NYK.

När det gäller det första inländska verkställighetshindret – skiljedomen innefattar prövning av en fråga som enligt verkställighetsstatens lag inte får avgöras genom skiljeförfarande – har det i Sverige kommit att handla om den tvingande konkurrensrätten. Frågan har då varit i vilken utsträckning konkurrensrätten är tvingande och därmed inte förlikningsbar.

I »Sandås Transport« NJA 2013 s. 1017, som gällde en annan fråga än verkställighet av skiljedom, uttalade Högsta domstolen (p. 14 och 15):

[B]estämmelserna i konkurrenslagen är tvingande på så sätt att en part inte utan inskränkningar kan binda sig vid ett löfte att inte konkurrera i strid med reglerna. En tvist som syftar till att pröva huruvida en sådan bundenhet föreligger är alltså indispositiv. – Detta hindrar dock inte en part från att i ett tvistemål förfoga över verkningarna av ett åsidosättande under förfluten tid av en sådan klausul. Parten kan i efterhand med bindande verkan åta sig att utge skadestånd för ett påstått konkurrensbrott. En sådan tvist är alltså dispositiv även om den konkurrensklausul som har överträtts är oförenlig med tvingande rätt.

Det synsättet återkommer sedan i »Systembolaget« NJA 2015 s. 438 (som gällde en ogiltighetstalan mot en skiljedom) och i »Den norska skiljedomen« Högsta domstolens beslut den 4 maj 2018 i mål Ö 5384-17 (som gällde exekvatur av en skiljedom).

Side 234

Ordre public

Det andra inländska verkställighetshindret är att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i verkställighetsstaten (ordre public) att verkställa skiljedomen.

I »ATB Tjänst« NJA 2015 s. 433 utvecklade Högsta domstolen hur prövningen av om ordre public utgör verkställighetshinder skall utföras. Domstolen uttalade bl.a. (p. 9-11):

Det övergripande syftet med bestämmelsen är att domstolar och myndigheter inte ska medverka till verkställighet i fall där det skulle vara höggradigt stötande om så skedde. Det är främst fråga om att elementära rättsprinciper av materiell eller processuell natur har satts åt sidan i skiljeförfarandet eller om att tvisten är av ett slag som domstolar inte befattar sig med. (Se prop. 1998/99:35 s. 234, jfr NJA 2002 C 62.) – Domstolen ska pröva om en verkställighetsförklaring skulle strida mot ordre public även om motparten inte har gjort någon invändning om detta. Däri ligger att domstolen har att självmant uppmärksamma och bedöma omständigheter som kommer fram i ärendet och som kan aktualisera en tillämpning av ordre public-bestämmelsen. Domstolen har visserligen inte som uppgift att efterforska sådana omständigheter (jfr Lars Heuman, Skiljemannarätt, 1999, s. 750). Men om parternas utredning ger stöd för att en verkställighetsförklaring skulle kunna strida mot ordre public, bör domstolen – mot bakgrund av de grundläggande intressen som bestämmelsen är tänkt att skydda – ta upp frågan med parterna inom ramen för sin materiella processledning. – Parterna bör därför ges en särskild möjlighet att utveckla sin syn på de förhållanden som kan ha betydelse vid bedömningen och lägga fram den utredning som kan finnas. Skulle det ändå föreligga ett beaktansvärt tvivel i frågan om en verkställighet strider mot ordre public, bör det läggas på sökanden att lämna rimliga förklaringar till de aktuella förhållandena. Om sökanden inte lyckas med detta, måste domstolen på den tillgängliga utredningen kunna avslå framställningen om verkställighetsförklaring med stöd av ordre public-bestämmelsen.

Omständigheterna i ärendet var sådana att detta lämnades tillbaka till hovrätten för en förnyad prövning enligt de anvisningar som Högsta domstolen gav.

Annars har frågan om ordre public öppet aktualiserats i endast några avgöranden angående frågor som rör den tvingande konkurrensrätten. Det hänger dock samman med en nationell egenhet i LSF (en skiljenämnd får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar oavsett vad som Side 235 gäller i fråga om förlikningsbarhet), och jag avstår därför från att gå in på de frågor som aktualiserades i dessa avgöranden.³³⁵335. Endast ett av dessa avgörande gällde en utländsk skiljedom (»Den norska skiljedomen« Högsta domstolens beslut den 4 maj 2018 i mål Ö 5384-17), men det finns ytterligare två avgörande av betydelse för vad som enligt svensk rätt gäller beträffande exekvaturfrågan, nämligen de ovan nämnda rättsfallen »Systembolaget« och »Sandås Transport«. – När den avgjorda frågan inte är förlikningsbar uppkommer frågan om en skiljedom som står i strid mot den tvingande konkurrensrätten är ogiltig respektive icke verkställbar såsom oförenlig med ordre public. Det svenska rättsläget sådant det har utvecklats i rättspraxis kan förenklat beskrivas så, att domstolen skall göra en överprövning av skiljedomen, och vid en mer beaktansvärd avvikelse från den tvingande konkurrensrätten är en svensk skiljedom ogiltig respektive föreligger det verkställighetshinder för en utländsk skiljedom.

Sammanfattande och avslutande anmärkningar

Syftet med denna artikel har – förutom att hylla Mads – varit tvåfaldigt. Dels vill jag något redogöra för senare svensk rättspraxis på det viktiga exekvaturområdet. Dels vill jag lyfta frågan om hur NYK samspelar med olika rättsordningar när det gäller verkställighetshindren.³³⁶336. Man kan också beskriva det så, att det handlar om verkställighetslagens samspel med NYK och andra rättsordningar, då främst förfarandelagen.

En utgångspunkt i det senare hänseendet är att NYK inte påbjuder några verkställighetshinder; konventionen anger vad som är tillåtna hinder. Det innebär i princip att två bedömningar skall göras, nämligen vad som är tillåtet respektive vad som är påbjudet. Vad som är ett påbjudet verkställighetshinder bestäms naturligtvis enligt verkställighetsstatens lag.

När det gäller inländska verkställighetshinder (dvs. hinder enligt artikel V 2 i NYK) är det påbjudna också tillåtet. Även om det rör sig om två frågor blir det således i praktiken endast en prövning och då enligt verkställighetsstatens lag. En annan sak är att särskilt när det gäller ordre public så finns det anledning att eftersträva harmoni mellan det inländska och det internationella synsättet.

Annorlunda förhåller det sig med vad jag kallar utländska verkställighetshinder (dvs. hinder enligt artikel V 1 i NYK). Här skall – som jag ser det – bedömningen av vad som är tillåtna verkställighetshinder i allmänhet ske enligt förfarandelagen. Huruvida ett tillåtet verkställighetshinder Side 236 också skall leda till hinder mot verkställighet blir däremot en fråga för verkställighetsstatens lag.

Nu ger dock varken LSF eller DLV uttryck för det angivna synsättet. Inte heller återspeglas detta i den svenska rättspraxis som jag har redogjort för. Och för det mesta kan nog det också sägas vara i sin ordning.

Till en början bör lagvalsfrågan kunna lämnas därhän när verkställighet tillåts. NYK saknar då betydelse.

Men också när verkställighet vägras bör domstolen som utgångspunkt kunna grunda sitt ställningstagande på den egna lagen, när lagtexten – såsom i LSF – svarar mot konventionstexten. Det får då anses ankomma på skiljesavaranden att föra in förfarandelagens tillämplighet i ärendet. Men även om skiljesvaranden har stöttat sig på förfarandelagen bör i det enskilda fallet verkställighetsstatens lag vara vägledande, om det är oklart vad som följer av förfarandelagen.³³⁷337. Se beträffande det fallet att det är oklart vad tillämplig utländsk lag innebär »Betalingserklæringen« NJA 2016 s. 288. Högsta domstolen framhöll här (p. 19) att »när innehållet i utländsk rätt förblir okänt, [så kan en domstol] i praktiken ibland behöva handla så att den utgår från att den utländska rätten svarar mot den svenska om inte något särskilt talar mot det.« Se även »Skiljedomstolen i Sankt Petersburg« p. 12.

Är det däremot klart vad som följer av förfarandelagen och innebär en tillämpning av dessa regler att skiljedomen skall upprätthållas, så måste det nog anses att NYK i princip inte tillåter något utländskt verkställighetshinder som bestäms med tillämpning av reglerna enligt förfarandelagen.

I ljuset av det sist sagda kan rättsfallet »De uppskjutna förhandlingarna« framstå som problematiskt. Här hade ju en domstol i förfarandelandet funnit att skiljedomen inte skulle upphävas efter klander. Om nu min uppfattning att frågan huruvida det enligt NYK var tillåtet att vägra verkställighet skulle besvaras på grundval av förfarandelandets rättsordning är riktig, så får ju den bedömning som domstolen i förfarandelandet gjorde anses innebär att det här inte förelåg något tillåtet verkställighetshinder enligt artikel V 1 b). Men det förskjuter egentligen bara frågan till de inländska verkställighetshindren, och då närmast till ordre public som sådant hinder. Om en part har blivit betagen rätten att utföra sin talan på ett fullgott sätt, så bör det utgöra hinder mot verkställighet enligt ordre public-regeln. Vad man kan diskutera är således bara vägen till den själv-Side 237klara slutsatsen.³³⁸338. I det ljuset kan man också se rättsfallet »Lennmornii«. Visserligen vägrades här verkställighet utan att Högsta domstolen prövade om det förelåg något enlig NYK tillåtet utländskt verkställighetshinder i artikel V 1 b). Men under alla förhållanden fick verkställighet vägras enligt order public-regeln i artikeln V 2 b). Möjligen kommer Högsta domstolen i framtiden att gå på den radikal linjen, nämligen att när det gäller talerättsprincipen skall såväl vad som enligt NYK är ett tillåtet verkställighetshinder som vad som enligt LSF är ett påbjudet hinder bestämmas efter internationellt vedertagna principer.

Ja, om Mads har så mycket praktisk nytta av dessa rader kan det nog råda tvekan om. Som skiljeman söker man hålla sig långt från sådant som kan äventyra skiljedomens verkställbarhet. Men ämnet kanske kan intressera på ett mer allmänt plan. Och att Mads intressefält är breda vet vi. Under alla förhållanden: Jag sällar mig med detta till den hyllningskör som sjunger sitt lov till en stor nordisk rättsvetenskapsman!

Side 238