Landsdommer, dr.jur. Niels Fenger, Østre Landsret og professor, ph.d. Morten Broberg, Københavns Universitet
1. Emnet for dette bidrag
I dette bidrag til festskrift til Mads Bryde Andersen har vi valgt et emne, der rammer i krydsfeltet mellem Mads’ og vore interesser, nemlig EU-rettens betydning for voldgiftsretten. For som anført i en publikation fra Europa-Parlamentet: »Although the relationship between EU law and international arbitration has traditionally been described as one of mutual indifference, the two systems interact with each other, rather than simply coexisting.«248248. Tony Cole, Ilias Bantekas, Federico Ferretti, Christine Riefa, Barbara Warwas og Pietro Ortolani, European Parliament, Directorate General For Internal Policies, Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, Legal Affairs, Legal Instruments and Practice of Arbitration in the EU, Bruxelles 2014, s. 15.
Vi vil først diskutere, i hvilket omfang voldgiftsretter har pligt til at inddrage EU-ret i deres afgørelser, jf. pkt. 2 nedenfor. Dernæst vil vi analysere, i hvilket omfang voldgiftsretter kan – og evt. skal – forelægge præjudicielt, jf. pkt. 3. I forlængelse heraf vil vi behandle den danske voldgiftslovs § 27 om voldgiftsretters adgang til at anmode danske domstole om bistand og den deri indeholdte adgang for domstolene til så at sige forelægge præjudicielt på voldgiftsrettens vegne, jf. pkt. 3. Herefter vil vi under pkt. 5 diskutere de EU-retlige krav til en dansk domstols prøvelse af en voldgiftsafgørelse for så vidt det gøres gældende, at voldgiftsrettens afgørelse strider mod ufravigelige EU-regler. Endelig vil vi runde vores bidrag af med under pkt. 6 at diskutere, om voldgiftsretters nuværende (begrænsede) adgang til at forelægge præjudicielt er hensigtsmæssig.
Side 181
2. Pligt til at overholde EU-retten
EU-retten har i dag et så bredt dækningsområde, at det er uundgåeligt, at voldgiftsretter undertiden nødsages til at inddrage EU-ret i deres afgørelser. Det gælder bl.a. for faglige voldgiftsretter på det arbejdsretlige område. Eftersom EU-retten udgør en integreret del af medlemsstaternes retsordener, vil også almindelig private voldgiftsretter kunne få forelagt problemstillinger, hvor EU-retten har væsentlig betydning for tvistens løsning. Hvor en voldgiftsret efter sit regelgrundlag skal anvende gældende ret, omfatter dette derfor direkte virkende EU-regler og EU-retlige principper. Det samme gælder for EU-retlige regler, der ikke har direkte virkning i den konkrete sag, men dog gennem principperne om EU-konform fortolkning får betydning som fortolkningsmomenter ved fastlæggelsen af national ret og parternes aftalegrundlag.
Efter voldgiftslovens § 6 kan en voldgiftsret afgøre tvister, som parterne har fri rådighed over. Dette gælder dog ikke, hvor »andet er bestemt«. Opstår der EU-retlige spørgsmål for en voldgiftsret underlagt voldgiftsloven, må voldgiftsretten derfor overveje, om disse spørgsmål har en sådan offentligretlig karakter, at en fortolkning heraf kan bringe voldgiftsretten uden for sit kompetenceområde.249249. Se hertil U 1999.829 H. Dette vil langt fra altid være tilfældet, da eksistensen af ufravigelige regler i international ret normalt ikke i sig selv er nok til at udelukke voldgift.250250. Steffen Pihlblads Karnov-kommentar til voldgiftsloven. Se for en række illustrative eksempler på voldgiftsretters (lovlige) anvendelse af EU-retlige regler vedrørende bl.a. selskabsret og landbrugsstøtte Erik Werlauff, Privat voldgift med offentligretlige delspørgsmål, U 2008 B 152 (155 f.). Både i den nedenfor i pkt. 5.2 omtalte sag C-126/97, Eco Swiss, ECLI:EU:C:1999:269, og i sag C-352/13, Cartel Damage Claims, ECLI:EU:C:2015:335, synes EU-Domstolen at have forudsat, at i hvert fald dele af EU’s konkurrencereglers privatretlige aspekter, herunder erstatning inden og uden for kontrakt, kan indtales under en voldgiftssag. Dette synes også at være retsstillingen i et betydeligt antal andre medlemsstater, jf. Lucien Ilie og Amy Seow, International Arbitration and EU Competition Law Complement Rather than Contradict One Another, Journal of Int. Arbitration 2017, s. 1107 (1013 f.).
Mens det synes klart, at en voldgiftsret – med det netop nævnte forbehold vedrørende voldgiftslovens § 6 – skal anvende EU-retlige regler, som parterne selv inddrager i tvisten, er det mere tvivlsomt, om retten også af egen drift skal tage hensyn til ufravigelige EU-regler. Problemstillingen er praktisk relevant, fordi det forekommer, at parterne har en fæl-Side 182les interesse i, at tvisten afgøres uden inddragelse af EU-ret. Man kan f.eks. forestille sig, at to virksomheder har indgået en hemmelig aftale om opdeling af et marked i EU, og at der opstår uenighed om fortolkning af et punkt i aftalen, som får parterne til at anmode en voldgiftsret om at fortolke dette punkt og afsige en kendelse herom, der efter parternes vilje skal holdes fortrolig. Skal parterne gennem valget af voldgift i stedet for de egentlige domstole kunne undgå en pådømmelse af konkurrencereglerne og dermed opnå en bindende afgørelse i strid med ufravigelige konkurrenceregler?
En voldgiftsret, der efter de nedenfor i pkt. 3 behandlede kriterier kan forelægge præjudicielt efter TEUF art. 267, må antages at være underlagt de almindelige krav til domstole, som følger af EU-retten. I disse tilfælde anses voldgiftsretten i EU-retlig henseende for en del af medlemsstatens retssystem. En sådan voldgiftsret har derfor givet pligt til at iagttage de almindelige principper om bl.a. EU-rettens forrang og direkte virkning, ligesom den er underlagt det EU-retlige loyalitetsprincip i TEU art. 4, stk. 3.251251. Generaladvokat Wathelet i dennes forslag til afgørelse i sag C-284/16, Achmea, ECLI:EU:C:2017:699. Voldgiftsretten vil derfor være underlagt de samme – begrænsede – krav til af egen drift at inddrage EU-retlige regler som de almindelige domstole.252252. Se herom forenede sager C-430/93 og C-431/93, van Schijndel, ECLI:EU:C:1995:441, sag C-72/95, Kraaijeveld, ECLI:EU:C:1996:404, forenede sager C-222/05-C-225/05, van der Weerd, ECLI:EU:C:2007:318, sag C-227/08, Martín, ECLI:EU:C:2009:792, sag C-18/13, Maks Pen, ECLI:EU:C:2014:69, sag C-161/15, Benallal, ECLI:EU: C:2016:175, sag C-564/15, Farkas, ECLI:EU:C:2017:302, og sag C-614/14, Ognyanov ECLI:EU:C:2016:514.
Det er omtvistet, om en voldgiftsret, der ikke har status som en retsinstans i art. 267’s forstand, har en tilsvarende pligt til at inddrage EU-retten af egen drift. Spørgsmålet blev forelagt for EU-Domstolen i Eco Swiss,253253. Sag C-126/97, Eco-Swiss, ECLI:EU:C:1999:269. men EU-Domstolen undlod at bevare det. Spørgsmålet er imidlertid kort besvaret benægtende af generaladvokat Wathelet i dennes forslag til afgørelse i Genentech.254254. Generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-567/14, Genentech, ECLI:EU: C:2016:177. Se om spørgsmålet også generaladvokat Saggio i sag C-126/97, Eco Swiss, ECLI:EU:C:1999:97.
Det er nærliggende at antage, at EU-Domstolen vil følge sin generaladvokat. Dog kan der måske være grund til at sondre mellem forskellige Side 183 typer EU-regler og tillige lægge vægt på, hvor sandsynligt det er, at afgørelsen bliver forkert, hvis EU-regler ikke inddrages. Der er f.eks. forskel på, at en voldgiftsret undlader af egen drift at begive sig ind i en kompliceret statsstøtteretlig vurdering, og på, at den undlader selv at inddrage det EU-retlige forbud mod nationalitetsdiskrimination i fortolkningen af en aftale, som er åbenlyst nationalitetsdiskriminerende.
Herudover bør voldgiftsretten lægge vægt på, om en afgørelse, der ikke inddrager EU-retten, løber en væsentlig risiko for at blive underkendt ved en evt. efterfølgende domstolsprøvelse, jf. for dansk rets vedkommende voldgiftslovens § 37, stk. 2, litra b, og § 39, stk. 2, litra b.255255. Se herom også pkt. 5 nedenfor. Det er i den forbindelse flere steder i den internationale voldgiftsretlige litteratur blevet fremhævet, at grundlæggende voldgiftsprincipper i sig selv tilsiger, at en voldgiftsret på eget initiativ inddrager ufravigelige EU-regler, når blot voldgiftsretten forinden har hørt parterne herom. For da domstolene under en sådan prøvelse af en voldgiftskendelse må vurdere, om voldgiftsretten groft og åbenbart har tilsidesat EU-retten, kan voldgiftsrettens inddragelse af ufravigelige EU-regler udgøre en forudsætning for, at voldgiftskendelsen ikke senere risikerer at blive underkendt. Bl.a. ICCs Rules of Arbitration art. 41 indeholder en klausul om, at voldgiftsretten skal søge at udforme sin voldgiftskendelse således, at den kan håndhæves. Der kan derfor argumenteres for, at voldgiftsretten allerede af den grund ikke bør forbigå grundlæggende EU-regler, der oplagt vil indebære, at voldgiftskendelsen vil kunne underkendes ved en efterfølgende domstolsprøvelse.256256. Lucien Ilie og Amy Seow, a.st., s. 1018 f., Assimakis Komninos, Arbitration and the Modernisation of European Competition Law Enforcement, World Competition, 2001, s. 211 (237), Gordon Blanke, The Role of EC Competition Law in International Arbitration: A Plaidoyer, Eur. Bus. L. Rev. 2005, s. 169 (175 ff.), samt Richard Kriendler, Paul Gilberg og Ricardo Zibron, Impact of Brexit on UK Competition Litigation and Arbitration, Journal of Int. Arbitration 33, Special Issue (2016), s. 521 (535).
Side 184
3. Voldgiftsretters adgang til selv at forelægge præjudicielt
3.1. Begrebet »en ret i en medlemsstat«
Da voldgiftsretter undertiden skal inddrage EU-ret i deres afgørelser, bliver det væsentligt, om de kan forelægge præjudicielt.
TEUF art. 267 foreskriver, at såfremt et spørgsmål om enten fortolkningen af EU-traktaterne eller om gyldigheden og fortolkningen af retsakter udstedt af Unionens institutioner, organer, kontorer eller agenturer, »rejses ved en ret i en af medlemsstaterne, kan denne ret, hvis den skønner, at en afgørelse af dette spørgsmål er nødvendig, før den afsiger sin dom, anmode Domstolen om at afgøre spørgsmålet. Såfremt et sådant spørgsmål rejses under en retssag ved en national ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, er retten pligtig at indbringe sagen for Domstolen.«
Efter art. 267’s danske ordlyd er det vel et åbent spørgsmål, om ordet »ret« er forbeholdt domstole eller også omfatter bl.a. voldgiftsretter. Imidlertid taler TEU art. 19 om »præjudicielle spørgsmål efter anmodning fra de nationale domstole«. Tilsvarende taler art. 267 om, at den nationale ret afsiger »dom«. Endelig giver formuleringen »en ret i en af medlemsstaterne« – der synes at forudsætte en tilknytning til én medlemsstat – anledning til spørgsmål i forhold til de voldgiftsretter, som er oprettet med henblik på en enkelt sag, der har international tilknytning.257257. Det samme er tilfældet for mellemfolkelige domstole såsom Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Det er således – i hvert fald ud fra EU-traktatens danske tekst – nærliggende at antage, at dens forfattere alene har sigtet til egentlige domstole.
En voldgiftsaftale defineres almindeligvis som en aftale om, at en bestemt tvist eller eventuelle fremtidige tvister i et bestemt retsforhold ikke skal løses af domstolene, men af et andet organ (voldgiftsretten).258258. Jacob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 3. udg., s. 26. Man kan derfor argumentere for, at en aftale om voldgift på tilsvarende måde indeholder et fravalg af muligheden for at komme ind under den præjudicielle ordning. Helt så simpelt er forholdet dog ikke. Efter EU-Domstolens retspraksis skal der ved vurderingen af, om et givet organ kan forelægge efter art. 267, lægges vægt på, om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som en obligatorisk retsinstans, anvender en Side 185 kontradiktorisk procedure, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt.259259. Bl.a. sag C-396/14, MT Højgaard, ECLI:EU:C:2016:347, og sag C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, ECLI:EU:C:2015:664.
En voldgiftsret vil normalt uden videre opfylde kravene om, at organet skal være uafhængigt, anvende en kontradiktorisk procedure og træffe afgørelse i en tvist på grundlag af retsregler. Til gengæld rejser kravene om, at organet skal være oprettet ved lov, have permanent karakter og være obligatorisk som konfliktløsningsorgan særlige spørgsmål i forhold til voldgiftsretter. I det følgende vil vi gøre rede for, hvordan EU-Domstolen har anvendt de netop anførte betingelser på forskellige former for voldgiftsretter, jf. pkt. 3.2-3.4. Herefter vil vi i pkt. 3.5 vurdere, hvad denne praksis indebærer for forskellige typer af danske voldgiftsorganer.
3.2. Oprettet ved lov
Retsgrundlaget for den klassiske voldgiftssag er en voldgiftsklausul i en privatretlig aftale. Det gælder i særdeleshed for voldgift omfattet af den danske voldgiftslov, der efter § 1, stk. 5, kun omfatter voldgift, hvor voldgiftsrettens kompetence hviler på aftale og ikke har hjemmel i lov. Allerede den første almindelige betingelse for, at et organ kvalificeres som en retsinstans efter art. 267 – nemlig at det er oprettet ved lov – svigter i forhold til sådanne voldgiftssager. Det klare udgangspunkt er da også, at sådanne voldgiftsretter ikke kan forelægge præjudicielt:
Den første dom på området var Nordsee. Den bagvedliggende tvist vedrørte en »pulje-aftale« indgået i forbindelse med et fælles program om bygning af 13 fabriksskibe til fiskeri mellem flere private virksomheder med det formål, at de tilskud, som aftalens parter modtog fra Den Europæiske Udviklings- og Garantifond for Landbruget (EUGFL), skulle fordeles mellem dem. Den voldgiftsret, som skulle træffe afgørelse i medfør af aftalen, var i tvivl om, hvorvidt aftalen var forenelig med EU-retten, og havde forelagt EU-Domstolen dette spørgsmål. EU-Domstolen afviste at have kompetence til at besvare den præjudicielle forelæggelse. Således fandt EU-Domstolen, at voldgiftsretten af to grunde ikke udgjorde en ret i en af medlemsstaterne i, hvad der nu er art. 267’s forstand. For det første forelå der hverken retligt eller faktisk en pligt for aftaleparterne til at afgøre deres tvister ved voldgift, da de havde foretaget dette valg ved kontrakt. Og for det andet havde de tyske myndigheder ikke været inddraget ved valget af voldgift, ligesom de ikke havde pligt til af egen drift at medvirke ved sagens behandling for voldgiftsretten.260260. Sag 102/81, Nordsee, ECLI:EU:C:1982:107.
Side 186
Praksis blev fulgt op af Denuit og Cordenier-dommen. Her var den omstændighed, at voldgiftsrettens kompetence var baseret på en voldgiftsklausul, som indgik i en aftale mellem en forbruger og et rejsebureau, i sig selv tilstrækkelig til, at voldgiftsretten ikke kunne kvalificeres som en forelæggelsesberettiget retsinstans i artikel 267’s forstand. Det var tilfældet, selv om voldgiftsklausulen var en del af rejsebureauets almindelige forretningsbestemmelser, og forbrugeren ikke kunne forhandle dette punkt. At aftalens svage part ikke var beskyttet af en bestemmelse svarende til den danske voldgiftslovs § 7, stk. 2, kunne således ikke gøre voldgiftsretten forelæggelseskompetent.261261. Sag C-125/04, Denuit og Cordenier, ECLI:EU:C:2005:69.
Forholdet er anderledes, såfremt voldgiftsretten ikke er oprettet som følge af en voldgiftsklausul, men derimod ved lov – uden at være bestemt for en enkelt konkret sag – og således har den fornødne permanente status.
I Danfoss anerkendte EU-Domstolen således, at den danske arbejdsret udgjorde en »retsinstans« omfattet af art 267. EU-Domstolen lagde herved vægt på, at det fulgte af lov om Arbejdsretten, at rettens kompetence ikke forudsatte begge parters samtykke, og at loven indeholdt regler om Arbejdsrettens sammensætning på en sådan måde, at parterne ikke frit kunne bestemme denne. Med generaladvokat Lenz’ ord havde »den danske lovgiver ... derved definitivt gjort spørgsmålet om faglige voldgiftsretter og deres virksomhed til et lovgivningsanliggende. ... Den ved lov fastsatte kompetence samt bestemmelserne om, hvorledes de faglige voldgiftsretter sættes, og hvornår tvisten indbringes for dem, gør, at denne form for faglige voldgiftsretter må betragtes som en institution. En faglig voldgiftsret må således også anses for en permanent instans.«262262. Sag 108/88, Danfoss, ECLI:EU:C:1989:383. EU-Domstolen har efterfølgende realitetsbehandlet forelæggelser fra Arbejdsretten i bl.a. DFDS Torline-sagen.263263. Sag C-18/02, DFDS Torline, ECLI:EU:C:2004:74.
Merck Canada-sagen drejede sig om en voldgift inden for farmaceutiske patenter. I denne sag foreskrev en portugisisk lov, at voldgift udgjorde en mekanisme til bilæggelse af tvister om industriel ejendomsret vedrørende generiske lægemidler og referencelægemidler. Uanset at den enkelte voldgiftsret var en ad hoc voldgiftsret, fandt EU-Domstolen herefter, at voldgiftsretten opfyldte kriteriet om, at den skulle være oprettet ved lov.264264. Sag C-555/13, Merck Canada, ECLI:EU:C:2014:92.
Ascendi Beiras Litoral e Alta-sagen angik en voldgift på skatteområdet mellem en skattepligtig og Den Portugisiske Republik. Voldgiftsretten var oprettet ved lov. Endvidere bestemte lovgivningen, at voldgift udgjorde en retslig tvistløsning af skattesager. Den tillagde desuden de skatteretlige voldgiftsretter en generel kompetence med henblik på bedømmelsen af lovligheden af alle skatteansættelser. På den baggrund Side 187 fandt EU-Domstolen, at voldgiftsretten måtte anses for at være en del af det retslige tvistløsningssystem på skatteområdet, der kunne forelægge præjudicielt.265265. Sag C-377/13, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, ECLI:EU:C:2014:1754.
Afgørelserne i Merck Canada og Ascendi Beiras Litoral e Alta blev i dele af den juridiske teori udlagt som et – velkomment – skridt i retning af en bredere anerkendelse af voldgiftsretters forelæggelsesadgang.266266. Paschalis Paschalidis, Arbitral tribunals and preliminary references to the EU Court of Justice, Arbitration International 2017, s. 663 (673 ff.), og Jürgen Basedow, EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice, Journal of International Arbitration, 2015, s. 367 (384 ff.). Det er imidlertid vigtigt at holde sig for øje, at sagerne ikke angik »almindelig« privat handelsvoldgift, men derimod særlige af den relevante medlemsstat instituerede tvistløsningssystemer. At dommene ikke skulle tillægges vidererækkende betydning, er efterfølgende blevet bekræftet ved Achmea BV.267267. Sag C-284/16, Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.
Sagen angik en såkaldt bilateral investeringstraktat eller »BIT« mellem Nederlandene og Tjekkoslovakiet (nu Den Slovakiske Republik). BIT’ens art. 8 foreskrev, at tvister mellem en af de to kontraherende parter og en investor fra den anden part skulle forelægges for en voldgiftsret, der skulle oprettes for hver enkelt sag på den klassiske måde, hvor hver part udpegede en voldgiftsmand, hvorefter disse to voldgiftsmænd i fællesskab udnævnte en tredje voldgiftsmand til formand for retten. Voldgiftsretten fastsatte sin egen procedure under anvendelse af voldgiftskonventionen vedtaget af United Nations Commission for International Trade Law (UNCITRAL), og den skulle træffe afgørelse på grundlag af retsregler. Sagen angik en nederlandsk investors indsigelse over for Slovakiet i forbindelse med sidstnævntes vedtagelse af ny lovgivning af væsentlig betydning for investoren. Under voldgiftssagen rejste Slovakiet indsigelse om, at voldgiftsretten manglede kompetence. Da voldgiftsretten forkastede den slovakiske indsigelse, indbragte Slovakiet spørgsmålet for de tyske domstole, idet sagen fandt sted i Tyskland. I sidste ende valgte den tyske Bundesgerichthof at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen. EU-Domstolen konstaterede, at en af de væsentlige årsager til eksistensberettigelsen for BIT’ens art. 8 var, at voldgiftsrettens jurisdiktion havde karakter af undtagelse i forhold til jurisdiktionen for domstolene i Nederlandene og Slovakiet. Dette indebar, at voldgiftsretten ikke udgjorde en del af de to landes retsordener i den forstand, at voldgiftsretten gennem statslige foranstaltninger var gjort til en del af staternes retslige tvistløsningssystemer. Voldgiftsretten kunne allerede derfor ikke anses for en retsinstans omfattet af art. 267 TEUF. Det kunne ikke – som ellers foreslået af generaladvokat Wathelet – føre til et andet resultat, at den omhandlede BIT Side 188 indgik dels i en international traktat, dels i de nederlandske og tjekkoslovakiske ratificeringslove, der gjorde investeringstraktaten til en del af disse landes retsordener.
3.3. Permanent karakter
Som anført under pkt. 3.1 tillægges det også betydning ved afgørelsen af, om et tvistløsningsorgan kan forelægge præjudicielt, at organet har »permanent karakter«. Også denne betingelse rejser særlige spørgsmål i relation til voldgiftsretter.
Voldgift kan som bekendt have karakter af institutionel voldgift, hvori proceduren varetages og administreres af en voldgiftsinstitution såsom Voldgiftsinstituttet og Voldgiftsnævnet for Bygge- og anlægsvirksomhed, SCC i Sverige, International Chamber of Commerce (ICC) i Frankrig og London Court of International Arbitration (LCIA) i Storbritannien. Det kan også være en ad hoc-voldgift, hvori parterne selv administrerer proceduren uden at gøre brug af en voldgiftsinstitution. I alle tilfælde er sammensætningen af dommerkollegierne ved retten kortvarig, derved at kollegiets aktiviteter afsluttes, når der er truffet afgørelse i den enkelte sag.
Dette udelukker dog ikke enhver type voldgift fra at opfylde betingelsen om, at retten skal have permanent karakter. Det fremgår nemlig af EU-Domstolens praksis, at betingelsen ikke vedrører voldgiftsrettens sammensætning som sådan, men institutionaliseringen af voldgift som en metode til bilæggelse af tvister. Med andre ord skal betingelsen om organets permanente karakter vurderes i forhold til den voldgiftsinstitution, som administrerer voldgiftsproceduren, og ikke i forhold til voldgiftsretten. Ad hoc voldgift er herefter (også) af denne grund udelukket fra at benytte den præjudicielle procedure, hvorimod denne betingelse ikke nødvendigvis afskærer institutionel voldgift.
I den ovenfor nævnte Ascendi Beiras Litoral e Alta-dom udtalte EU-Domstolen, at sammensætningen af de enkelte dommerkollegier ved den portugisiske voldgiftsret i skatteretlige sager ganske vist var af kortere varighed, ligesom deres aktiviteter blev afsluttet, efter at de havde truffet afgørelse. Ikke desto mindre var kravet om permanens opfyldt, idet voldgiftsinstitutionen »i sin helhed som en del af det nævnte system har en permanent karakter«.
På samme måde fastslog EU-Domstolen i den ovennævnte dom i Merck Canada, at kriteriet om permanent karakter var opfyldt, eftersom voldgiftsretten var oprettet i henhold til lov, retten havde permanent bindende kompetence, og den nationale lovgivning definerede og regulerede de procedureregler, retten anvendte. Det kunne herefter ikke føre til et andet resultat, at voldgiftsretten kunne variere i form, sammensætning og procedureregler afhængig af parternes valg, og heller ikke, at den blev opløst efter at have afsagt sin dom. I denne sag var voldgiftsretten reelt en ad hoc-ret, idet der Side 189 ikke fandtes en voldgiftsinstitution, som sikrede dens permanente karakter. Det afgørende var således det forhold, at den relevante portugisiske lov indførte voldgift som det eneste middel til bilæggelse af tvister om industriel ejendomsret vedrørende generiske lægemidler og referencelægemidler.
3.4. Obligatorisk retsinstans
Den tredje betingelse for, at et organ kan forelægge efter art. 267, er som nævnt under pkt. 3.1, at det virker som obligatorisk retsinstans. Også denne betingelse mangler i sædvanlig voldgift, da der (før indgåelsen af en voldgiftsaftale) hverken retligt eller faktisk foreligger en pligt for aftaleparterne til at afgøre deres tvister ved voldgift, og myndighederne i den pågældende medlemsstat hverken er inddraget ved valget af voldgift eller har pligt til af egen drift at medvirke ved sagens behandling for voldgiftsretten.
Betingelsen er imidlertid ikke kun opfyldt, når voldgift er obligatorisk i henhold til national ret, således som det bl.a. var tilfældet i den ovenfor refererede Danfoss-sag om den danske arbejdsret.
I den ovenfor refererede Ascendi Beiras Litoral e Alta-dom var det valgfrit for den skattepligtige, der ønskede at anfægte skattemyndighedernes afgørelse, om denne ville gøre brug af voldgift eller anlægge sag direkte ved de portugisiske domstole. Dette forhold udelukkede imidlertid ikke voldgiftsretten fra at blive anset for omfattet af art. 267. Det var tilstrækkeligt, at voldgiftsretten efter den relevante portugisiske lov fungerede som obligatorisk retsinstans i forhold til skatte- og afgiftsmyndigheden, når den skattepligtige valgte at indbringe tvisten for voldgiftsretten.
3.5. Nærmere om danske voldgiftsretter
Som anført under pkt. 3.2 følger det af EU-Domstolens praksis, at kun voldgiftsretter, der er oprettet ved lov, kan forelægge præjudicielt. Uden at der nødvendigvis er fuldt sammenfald, kan man på den baggrund opstille en formodning for, at voldgiftsretter, der omfattes af voldgiftslovens § 1, stk. 5, om voldgiftsretter, der er oprettet ved lov til afgørelse af tvister på særlige områder, alt andet lige vil opfylde denne del af kravene til at udgøre et forelæggelsesberettiget organ. Omvendt vil voldgiftsretter, der falder uden for § 1, stk. 5 – og dermed omfattes af voldgiftslovens almindelige regler – i hvert fald som klar hovedregel ikke være forelæggelsesberettigede. Det synes således klart, at sager, der behandles ved Voldgiftsinstituttet, ikke kan danne grundlag for præjudicielle forelæggelser. Det samme må så meget desto mere være tilfældet for ad hoc voldgift.
Lindencrone Petersen og Werlauff har givet udtryk for, at Voldgiftsnævnet for Bygge- og anlægsvirksomhed må kunne forelægge præjudici-Side 190elt.268268. Lars Lindencrone Petersen og Erik Werlauff, Voldgift – om kravene til en tidssvarende voldgiftslov, U 2001 B 547 (549). Nævnet er imidlertid ikke oprettet ved lov. Allerede den første grundlæggende betingelse efter EU-Domstolens praksis for at være omfattet af art. 267 svigter derfor.
4. Forelæggelse via en national domstol
Efter voldgiftslovens § 27, stk. 1, kan voldgiftsretten eller en part med voldgiftsrettens samtykke anmode domstolene om bistand til at optage bevis efter retsplejelovens almindelige regler. Efter bestemmelsens stk. 2, kan voldgiftsretten endvidere, såfremt den skønner, at en afgørelse af et EU-retligt spørgsmål er nødvendig, før den afsiger sin kendelse, anmode domstolene om at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen. Mens stk. 1 om bevisoptagelse ved domstolene til brug for en voldgiftssag indholdsmæssigt svarer til UNCITRALs modellovs art. 27, har § 27, stk. 2, om domstolenes forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen til brug for en voldgiftssag ikke noget modstykke i modelloven.
Formålet med bestemmelsen er, at tvivlsspørgsmål vedrørende EU-retlige problemstillinger, der opstår under en voldgiftssag, kan blive forelagt EU-Domstolen til afgørelse i samme omfang, som når en tilsvarende tvist behandles ved domstolene. Det er den danske domstol – og ikke voldgiftsretten – der bestemmer, om der skal ske forelæggelse, ligesom det vil være den danske domstol, der træffer den endelige afgørelse om, hvorledes et eventuelt præjudicielt spørgsmål skal udformes. Den danske domstols imødekommelse af en anmodning efter stk. 2 beror derfor på, om domstolen ville have fundet grundlag for præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, hvis tvisten havde været under behandling ved den danske domstol selv og ikke ved en voldgiftsret.
Bestemmelsen i § 27, stk. 2, har endnu ikke resulteret i præjudicielle forelæggelser, hvilket nok bl.a. hænger sammen med, at det kan være en langvarig affære, når den danske domstol først skal vurdere voldgiftsrettens anmodning, derefter forelægge præjudicielt og endelig afvente EU-Domstolens afgørelse.
Voldgiftslovens § 27, stk. 2, er inspireret af en beslægtet bestemmelse i den norske voldgiftslovs § 30 vedrørende forelæggelse for EFTA-Domstolen. Tanken om, at voldgiftsretten indirekte via en national dom-Side 191stol kan opnå EU-Domstolens bistand, har endvidere en vis støtte i en passus i Nordsee-dommen, hvorefter EU-retten
»... på enhver medlemsstats territorium [skal] respekteres fuldt ud. Parterne i en aftale kan derfor ikke fravige fællesskabsretten. Det skal på denne baggrund anføres, at hvis der i en voldgiftssag, der gennemføres på grundlag af en aftale, opstår spørgsmål om fællesskabsretten, kan de ordinære domstole komme i den situation at måtte tage stilling til disse spørgsmål, enten i forbindelse med den bistand, domstolene yder voldgiftsretter, navnlig for at bistå disse ved visse processuelle skridt eller for at fortolke de gældende regler, eller i forbindelse med en – mere eller mindre indgående – efterprøvelse af voldgiftskendelsen ...«
EU-Domstolen tilføjede umiddelbart herefter, at de nationale domstole – i modsætning til den private voldgiftsret – kan forelægge præjudicielt. Herved synes EU-Domstolen at have åbnet op for, at en sådan præjudiciel forelæggelse også kan ske i forbindelse med, at en national domstol bistår en voldgiftsret under voldgiftssagen.
Det anføres i de specielle bemærkninger til § 27, stk. 2, i det tilgrundliggende lovforslag, at bestemmelsen etablerer en tilstrækkelig forbindelse mellem voldgiftsretten og den almindelige retsplejeordning til, at art. 267 kan anvendes. Christian Lundblad når til samme resultat.269269. Christian Lundblad i Pihlblad m.fl. (red.), Praktisk Voldgiftsret, s. 304. Se ligeledes Massimo V. Benedettelli, ‘Communitarization’ of International Arbitration: A New Spectre Haunting Europe?, Arbitration International, 2011, s. 583 (616). Dan Therkildsen og Sebastian Lysholm Nielsen, tvivler på, at § 27, stk. 2, er nødvendig, idet de finder det nærliggende at antage, at en national domstol allerede som led i en generel bestemmelse svarende til voldgiftslovens § 27, stk. 1, må kunne forelægge, såfremt dette sker som bistand til en voldgiftsret.270270. Therkildsen og Lysholm Nielsen, Arbitral Tribunals and Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union – The Danish By-Pass Rule, Austrian Yearbook on International Arbitration, 2012, s. 195 (204 f.).
Efter vores opfattelse har § 27, stk. 2, alene betydning for, hvilke processuelle skridt voldgiftsretten kan anmode den danske domstol om at tage. Til gengæld kan en dansk lovbestemmelse om dette samarbejde ikke styre, om EU-Domstolen efter EU-retten vil være kompetent til at besvare en præjudiciel anmodning fra en national domstol, der ikke selv skal afgøre den tvist, som giver anledning til forelæggelsen. Som allerede nævnt synes EU-Domstolen i Nordsee-dommen selv at have peget på et system Side 192 svarende til det danske og det norske. Efterfølgende har EU-Domstolen imidlertid flere gange udtalt, at »den præjudicielle procedure forudsætter, at der reelt verserer en retssag for den nationale domstol, og at denne domstol skal træffe en afgørelse, hvis udfald kan påvirkes af den præjudicielle afgørelse«.271271. Sag C-350/13, Antonio Gramsci Shipping Corp., ECLI:EU:C:2014:1516, fremhævet her. Se tilsvarende bl.a. sag C-344/09, Bengtsson, ECLI:EU:C:2011:174 . EU-Domstolen har endvidere præciseret, at det ikke er tilstrækkeligt til at antage et præjudicielt spørgsmål til realitetsbehandling, at andre retsinstanser kan have nytte af EU-Domstolens svar, når den forelæggende nationale domstol ikke selv skal anvende svaret i en for den verserende tvist.272272. Sag C-225/02, Garcia Blanco, ECLI:EU:C:2005:34. Disse krav gælder efter praksis, uanset at det forelæggende organ utvivlsomt udgør en domstol efter både den nationale retsorden og de kriterier, som EU-Domstolen har udviklet til at afgrænse de forelæggelsesberettigede instanser efter art. 267.273273. Bl.a. sag C-497/08, Amiraike Berlin GmbH, ECLI:EU:C:2010:5, og sag C-182/00, Lutz GmbH, ECLI:EU:C:2002:19
EU-Domstolen har endvidere afvist forelæggelser fra nationale domstole i tilfælde, hvor den pågældende nationale domstol ikke selv skulle færdigbehandle tvisten, men derimod overlade den endelige tvistløsning til en anden domstol, således at den forelæggende ret ikke selv kunne gøre brug af den ønskede præjudicielle besvarelse.274274. Sag 338/85, Pardini, ECLI:EU:C:1988:194, og sag C-428/93, Monin II, ECLI:EU:C:1994:192.
Disse betingelser for EU-Domstolens antagelse af et præjudicielt spørgsmål til realitetsbehandling synes ikke opfyldt i et tilfælde, hvor en dansk domstol forelægger efter voldgiftslovens § 27, stk. 2. Det er derfor ikke ganske sikkert, at EU-Domstolen vil realitetsbehandle en sådan præjudiciel forelæggelse. Som allerede anført er der i norsk ret indført en tilsvarende ordning, og det er også i norsk retsteori omdiskuteret, hvorledes denne ordning passer ind i retspraksis vedrørende kravene til det forelæggende organs egne funktioner.275275. Geir Woxholth, Voldgift, s. 174 f.
Antages det, at EU-Domstolen vil kunne behandle forelæggelser fra en dansk domstol efter voldgiftslovens § 27, stk. 2, er det i øvrigt nærliggende også at antage, at den danske domstol, der får en sådan anmodning fra en voldgiftsret om at foretage en præjudiciel forelæggelse, skal anses som en sidsteinstans i art. 267’s forstand med de deraf følgende strammere Side 193 krav, der skal opfyldes, hvis domstolen ønsker at undlade at forelægge præjudicielt. Det skyldes, at voldgiftsretten, såfremt den selv kunne have forelagt præjudicielt, ville have udgjort en sidsteinstans efter art. 267, stk. 3, idet voldgiftsrettens endelige afgørelse af parternes tvist ikke er appellabel. Da den bistående danske domstol dermed virker i en sag, hvor den endelige afgørelse af parternes tvist er inappellabel, må det formentlig allerede derfor antages, at denne domstol udgør en sidsteinstans efter art. 267, stk. 3.
5. Domstolenes pligt til at tilsidesætte EU-stridige voldgiftsafgørelser
5.1. Problemstillingen
Voldgiftslovens § 37 afgrænser de forhold, som kan begrunde, at en voldgiftskendelse tilsidesættes som ugyldig. Den klare hovedregel er, at domstolene ikke kan tilsidesætte en voldgiftskendelse under henvisning til, at voldgiftsretten har anvendt retsregler forkert eller har fejlbedømt sagens faktiske omstændigheder. Voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b, indeholder en undtagelse til denne klare hovedregel for tilfælde, hvor voldgiftskendelsen strider mod ordre public. Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at der er tale om en snæver undtagelse fra det materielle revisionsforbud, og at en voldgiftskendelse kun kan tilsidesættes som ugyldig i medfør af denne regel i de ganske ekstraordinære tilfælde, hvor der foreligger så overordentligt graverende fejl fra voldgiftsrettens side, at voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med landets retsorden. Det er ikke i sig selv tilstrækkeligt, at kendelsen er i strid med ufravigelige retsregler.
Denne snævre afgrænsning hænger sammen med et af voldgiftsaftalens hovedformål, nemlig ønsket om en hurtig og endelig afgørelse uden om domstolssystemet. En dybdegående revisionsprøvelse ved domstolene ville reelt gøre voldgiftsretten til en slags førsteinstans i domstolssystemet. Omvendt er der jo som anført i pkt. 2 ovenfor også en væsentlig interesse i, at parterne ikke kan anvende voldgiftsinstituttet til at fremtvinge ulovlige men eksigible afgørelser. Dette hensyn synes særligt stærkt, når der er tale om regler, der ikke har til formål at beskytte en af de involverede parter, men varetager hensyn til tredjemænd eller til bredere offentlige interesser, og som parterne ikke kan råde over. Det er derfor af betydelig både principiel og praktisk interesse, i hvilket omfang Side 194 EU-retten nødvendiggør en modificeret og bredere anvendelse af voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b, i sager, hvor voldgiftskendelsen – evt. blot efterfølgende – hævdes at stride mod grundlæggende EU-regler.
EU-Domstolens retspraksis viser, at de EU-retlige krav til intensiteten af en sådan prøvelse afhænger af, om der er tale om almindelig privat voldgift eller om voldgift, hvor en medlemsstat selv er involveret, jf. herom nedenfor pkt. 5.2, hhv. pkt. 5.3.
5.2. Privat voldgift
Hvad angår almindelig privat voldgift har EU-Domstolen fastslået, at de krav, der vedrører hensynet til en effektiv voldgiftsprocedure, kan begrunde, at den efterprøvelse af voldgiftskendelser, som medlemsstaternes domstole foretager, får en begrænset karakter – også fsva. EU-regler. Det er dog en forudsætning herfor, at i hvert fald visse EU-bestemmelser behandles på samme måde som ordre public-bestemmelser i national ret, og at voldgiftskendelsens forenelighed med disse EU-bestemmelser således prøves i mindst samme omfang som sådanne ordre public bestemmelser:
Spørgsmålet om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse som ugyldig på grund af modstrid med ordre public har bl.a. foreligget til prøvelse i Eco Swiss, hvor spørgsmålet var, om kendelsen var i overensstemmelse med EU-konkurrenceretten. EU-Domstolen anerkendte her, at de nationale domstoles efterprøvelse af voldgiftskendelser får en begrænset karakter, og at domstolene kun i ekstraordinære tilfælde kan ophæve en voldgiftskendelse eller afvise at anerkende den. EU-Domstolen fremhævede imidlertid samtidig, at hvad der nu er TEUF art. 101 om konkurrencebegrænsende aftaler, udgør en grundlæggende bestemmelse, der er nødvendig for udførelsen af de opgaver, som er blevet overdraget til Unionen, og navnlig for det indre markeds funktion. Det fulgte heraf, at en national domstol i det omfang, den efter nationale procesretlige regler skal efterkomme en begæring om ophævelse af en voldgiftskendelse, der støttes på, at nationale ufravigelige retsgrundsætninger er overtrådt, også skal efterkomme en sådan begæring om ophævelse, når den støttes på, at forbuddet i TEUF art. 101 er overtrådt, idet denne bestemmelse måtte anses for en ordre public-bestemmelse, herunder i New York-konventionens forstand.276276. The New York Arbitration Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 June 1958.
En lignende pligt til at efterprøve en voldgiftskendelse gælder i forhold til bestemmelserne i direktiv 93/13 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler. EU-Domstolen har således fastslået, at hvor en domstol i en EU-medlemsstat skal træffe afgørelse om en begæring om tvangsfuldbyrdelse af en endelig voldgiftsafgørelse vedrørende en fordring, der udspringer af en forbrugeraftale, er denne domstol – så snart den råder over de nødvendige oplysninger om de retlige eller faktiske omstændighe-Side 195der – forpligtet til af egen drift at efterprøve, om de kontraktvilkår, der ligger til grund for den fordring, der er fastlagt ved voldgiftskendelse, er urimelige. Dette gælder dog kun, hvis retten, i henhold til de nationale processuelle regler, i en tilsvarende fuldbyrdelsesprocedure ville have været forpligtet til af egen drift at efterprøve, om sådanne vilkår er uforenelige med ufravigelige nationale retsgrundsætninger.277277. Bl.a. sag C-168/15, Milena Tomášová, ECLI:EU:C:2016:602, og sag C-470/12, Pohotovosť s. r. o., ECLI:EU:C:2014:101. Tilsvarende gælder i tilfælde, hvor den nationale domstol i sin interne retsorden råder over muligheden for af egen drift at efterprøve en sådan klausuls uforenelighed med ufravigelige nationale retsgrundsætninger.278278. Sag C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, ECLI:EU:C:2009:615. Forpligtelse til at efterprøve, om voldgiftsaftalen er ugyldig, og i givet fald annullere kendelsen med den begrundelse, at aftalen indeholder et urimeligt kontraktvilkår, gælder også under et søgsmål om annullation af en voldgiftskendelse. Det er i den forbindelse ikke afgørende, om forbrugeren først påberåbte sig ugyldigheden under annullationssøgsmålet, og således ikke allerede under voldgiftssagen.279279. Sag C-168/05, Mostaza Claro, ECLI:EU:C:2006:675.
I Achmea-dommen udlagde EU-Domstolen selv den nævnte retspraksis således, at EU-retten tillader, at de nationale domstole i relation til private voldgiftssager kun foretager en begrænset efterprøvelse af voldgiftskendelser, men at dette dog forudsætter, »at de grundlæggende bestemmelser i EU-retten kan blive behandlet i forbindelse med denne efterprøvelse og i givet fald være genstand for en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.«280280. EU-Domstolen har i sag C-567/14, Genentech Inc., ECLI:EU:C:2016:177, realitetsbehandlet en præjudiciel forelæggelse i forbindelse med en fransk domstols prøvelse af en voldgiftssags forenelighed med EU-konkurrencereglerne, uanset at sagens parter gjorde gældende, at den franske domstol ikke havde kompetence til at foretage en prøvelse heraf. I den forbindelse mindede EU-Domstolen blot om, at den ikke kunne efterprøve den forelæggende nationale domstols egen vurdering af dennes kompetence og behov for en præjudiciel afgørelse.
EU-Domstolens bemærkning om »de grundlæggende bestemmelser i EU-retten« giver anledning til tvivl om rækkevidden af de nationale domstoles pligt til at efterprøve voldgiftskendelsen. EU-Domstolen har nemlig aldrig præciseret, hvilke EU-retlige bestemmelser der skal anses for »grundlæggende« – med den virkning, at de skal betragtes som ordre public – og hvilke der ikke skal anses for »grundlæggende«, og om dette da indebærer, at disse sidste ikke skal betragtes som ordre public. Det forekommer nærliggende at antage, at bl.a. de såkaldt fire friheder (om fri bevægelighed i det indre marked) og bestemmelserne i EU’s charter om Side 196 grundlæggende rettigheder vil blive anset for mindst lige så grundlæggende som konkurrencereglerne.281281. Jürgen Basedow, a.st., s. 373.
EU-Domstolens anerkendelse af, at de nationale domstole bør kunne udvise tilbageholdenhed ved prøvelsen af voldgiftskendelser, er i Danmark udnyttet til fulde.
I U 2016.1558/2 H var et selskab ved en voldgiftskendelse blevet dømt til at betale et andet selskab en erstatning på 20 mio. kr. for misligholdelse af visse forpligtelser i henhold til en distributionsaftale. Under en sag for domstolene påstod det dømte selskab voldgiftskendelsen tilsidesat som ugyldig. Til støtte herfor anførte det for Højesteret bl.a., at voldgiftskendelsen var i strid med dansk ordre public, idet kendelsen håndhævede en distributionsaftale, der angiveligt var i strid med TEUF art. 101. Højesteret anførte, at Eco Swiss-dommen krævede, at anbringender støttet på TEUF art. 101 skulle kunne prøves i samme omfang som anbringender støttet på danske ufravigelige retsgrundsætninger og fremhævede samtidig, at voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b, var tiltænkt et ganske snævert anvendelsesområde. Højesteret bemærkede, at voldgiftsretten selv havde taget stilling til, om distributionsaftalen efter den fortolkning, som voldgiftsretten havde lagt til grund, var i strid med EU-konkurrenceretten, og at det var voldgiftsrettens vurdering, at forpligtelser af denne art ikke var i modstrid med EU-konkurrenceretten. Højesteret efterprøvede reelt ikke, om denne vurdering var korrekt, men nøjedes med at udtale, at der ikke var grundlag for at fastslå, at voldgiftsretten ved denne vurdering »har begået sådanne overordentligt graverende fejl, at voldgiftskendelsen var åbenbart uforenelig med landets retsorden (ordre public).« Betingelserne for at tilsidesætte voldgiftskendelsen som ugyldig var derfor ikke opfyldt.
Den begrænsede prøvelse i U 2016.1558/2 H genfindes i en række domme fra andre EU-lande, herunder fra franske Cour de cassation og Cour d’appel de Paris, hvorefter kontrollen med, om en voldgiftskendelse har tilsidesat EU-retten, »se limite au caractère flagrant, effectif et concret de la violation alléguée«.282282. Dom af 4. juni 2008 fra Cour de cassation i sag 680, SNF, og dom af 18. november 2004 fra Cour d’appel de Paris i sag 202/60932, Thalès Air Defence. Også belgiske Cour d’Appel de Bruxelles har anlagt en begrænset prøvelse.283283. Dom af 22. juni 2009 i sag 2007/AR/1472, SNF. Til gengæld har den svenske Högsta Domstolen i 2015 sået tvivl om, hvorvidt den marginale prøvelse af voldgiftskendelsers materielle rigtighed i svensk ret fuldt ud kan opretholdes i sager om overtrædelse af EU-konkurrencereglerne.284284. Dom af 17. juni 2015 i sag T 5767-13, Systembolaget Aktiebolag.
Side 197
5.3. Voldgiftsretter nedsat ved statslig mellemkomst
En dom fra EU-Domstolen fra 2018 viser, at en national domstol ikke altid vil kunne anlægge en så tilbageholdende prøvelse som den, der lægges op til i U 2016.1558/2 H.
I den ovenfor under pkt. 3.2 omtalte Achmea-dom om en bilateral investeringstraktat (BIT) mellem Nederlandene og Tjekkoslovakiet, og hvor voldgiftssagen fandt sted i Tyskland, bemærkede EU-Domstolen, at tysk ret foreskrev, at den tyske domstol, der skulle efterprøve voldgiftsrettens afgørelse, alene kunne foretage en begrænset prøvelse, der bl.a. vedrørte voldgiftsaftalens gyldighed i henhold til den lov, der fandt anvendelse, og spørgsmålet om, hvorvidt anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen ville stride mod ordre public. EU-Domstolen bemærkede, at den i Eco Swiss-dommen havde fastslået, at en så begrænset prøvelse i private voldgiftssager var forenelig med EU-retten, forudsat at EU-rettens grundlæggende bestemmelser kunne blive behandlet i forbindelse med denne efterprøvelse og i givet fald være genstand for en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. EU-Domstolen fandt imidlertid samtidig, at en voldgiftsprocedure som den, der var omhandlet i BIT’en, adskilte sig fra en handelsvoldgiftsprocedure. Mens den sidstnævnte finder sin oprindelse i de pågældende parters aftalefrihed, er den førstnævnte nemlig resultatet af en traktat, hvorved medlemsstater giver deres samtykke til, at tvister, der kan vedrøre anvendelse eller fortolkning af EU-retten, undtages fra deres egne domstoles kompetence og følgelig fra den ordning med adgang til domstolsprøvelse, som TEU art. 19, stk. 1, pålægger dem at tilvejebringe på de områder, der er omfattet af EU-retten. Hertil kom, at muligheden for at indbringe disse tvister for et organ, der ikke udgør en del af Unionens retsorden, er fastsat ved en aftale, som ikke er blevet indgået af Unionen, men af medlemsstater. På denne baggrund fandt EU-Domstolen, at voldgiftsklausulen var i strid med TEUF art. 267 og 344.
Det ses, at EU-Domstolen i sin vurdering af voldgiftsklausulens forenelighed med EU-retten lagde vægt på, at bestemmelsen om, at tvister skulle løses ved voldgift og ikke af medlemsstaternes domstole, var indgået af de kontraherende medlemsstater og ikke af private parter. Det er hyppigt forekommende, at offentlige myndigheder i forbindelse med konkrete aftaler med en privat kontraktpart indgår aftale om, at eventuelle tvister skal afgøres ved voldgift. Det gælder eksempelvis, når der indgås aftale om bygge- og anlægsvirksomhed. Eftersom EU-Domstolen i Achmea-dommen lægger vægt på, at Nederlandene og Slovakiet gennem indgåelse af BIT’en generelt havde givet deres samtykke til, at de omhandlede tvister kunne undtages fra deres egne domstoles kompetence, er der efter vores opfattelse næppe grundlag for at udlægge dommen sådan, at EU-Domstolen herved har underkendt medlemsstaternes adgang til at indgå normale voldgiftsaftaler, der angår konkrete transaktioner.
Side 198
6. Vurdering
Efter ovenfor at have afdækket den gældende retstilstand vil vi afslutningsvis komme med nogle retspolitiske overvejelser om voldgiftsretternes manglende mulighed for selv at forelægge. Der er både blandt praktikere og i litteraturen blevet sat spørgsmålstegn ved, om den nuværende retstilstand er hensigtsmæssig. Kritikere af den nuværende retstilstand har bl.a. peget på, at det er essentielt, at voldgiftskendelser afgøres i overensstemmelse med gældende ret, herunder EU-ret, da voldgiftskendelser jo normalt vil kunne håndhæves på (næsten) samme måde som domme, ligesom en voldgiftskendelse typisk vil have negativ retskraft i relation til efterfølgende søgsmål ved domstolene.285285. Voldgiftskendelser er dog ikke omfattet af forordning 1215/2012 (Bruxelles-forordningen), jf. dennes 12. præambelbetragtning. Se herom sag C-536/13, Gazprom« OAO, ECLI:EU:C:2015:316, og sag C-185/07, Allianz SpA, ECLI:EU:C:2009:69.
Det har på den baggrund været gjort gældende, at det er uacceptabelt, at dette vigtige felt inden for retsplejen skulle falde uden for ordningen i TEUF art. 267 med den deraf følgende risiko for, at en væsentlig del af retslivet ville kunne udvikle sig i strid EU-retten. Der er i den forbindelse blevet peget på, at flere og flere sager afgøres ved voldgift, og at dette navnlig er tilfældet for internationale sager med grænseoverskridende virkninger og en deraf større sandsynlighed for, at sagerne indeholder EU-retlige aspekter. Det er ligeledes blevet anført, at EU-lovgiver i stigende omfang har udstedt regler af privatretlig karakter af mulig betydning for de typer tvister, der afgøres ved voldgift, herunder kontraktsret, selskabsret og immateriel-ret, ligesom det også gælder erstatningsret, således som det bl.a. er tilfældet med direktiv 2014/104 om søgsmål angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den Europæiske Unions konkurrenceret. Endelig er der blevet peget på, at nationale domstoles adgang til at forelægge præjudicielt som led i prøvelsen af voldgiftskendelser ikke udgør et reelt alternativ til voldgiftsretters egen forelæggelsesadgang, dels fordi de færreste voldgiftskendelser prøves, og da alene vil kunne prøves marginalt, dels fordi en efterfølgende prøvelse kan være dyr og tidskrævende og dermed i strid med en af hovedgrundene til, at parterne aftalte voldgift.286286. Jürgen Basedow, a.st., s. 371 ff. og 381 ff. Se også Dan Terkildsen og Sebastian Lyshold Nielsen, a.st., s. 199 og 204.
Side 199
Privat voldgift har en vigtig plads som konfliktløsningsmekanisme. I relation til art. 267 er det imidlertid væsentligt at have for øje, at mens domstole er en del af det statsapparat, som skal sikre overholdelsen af gældende ret, herunder EU-ret, er voldgiftsretter privatretlige af natur, idet de afleder deres kompetence af en privatretlig aftale. Af samme grund kan parterne langt hen ad vejen selv regulere voldgiftens form, proces og omfang. Voldgiftsretter er desuden som organer inden for privatretten ikke underlagt det EU-retlige loyalitetsprincip på samme måde som offentlige organer, herunder medlemsstaternes nationale domstole. At åbne op for forelæggelser fra sådanne voldgiftsretter ville ikke blot kræve, at EU-Domstolen udviklede særskilte kriterier for, hvornår en voldgiftsret kunne forelægge præjudicielt; det ville også kræve, at EU-Domstolen på et ganske svagt retskildemæssigt grundlag skulle udvikle principper for, i hvilket omfang voldgiftsretten skulle være underlagt retsplejeprincipper svarende til dem, som EU-Domstolen har udviklet med virkning for de nationale domstole.287287. Sotiris Dempegiotis, EC Competition Law and International Arbitration in the light of EC Regulation 1/2003, Journal of Int. Arbitration 2008, s. 365 (388).
Hertil kommer, at EU-Domstolen kæmper med en større sagsportefølje. En adgang for voldgiftsretten til at forelægge præjudicielt vil øge sagsmængden yderligere og dermed forsinke behandlingen af direkte søgsmål og præjudicielle spørgsmål fra de nationale domstole. Det hører i den forbindelse med til det samlede billede, at såfremt man anerkender voldgiftsretters forelæggelsesadgang, vil konsekvensen være, at en voldgiftsret normalt ikke blot vil have ret til at stille præjudicielle spørgsmål, men som udgangspunkt også være forpligtet dertil efter reglerne i TEUF art. 267, stk. 3, om sidsteinstanser. Det er jo netop karakteristisk for voldgift, at voldgiftsafgørelsen er endelig. I den forbindelse bevirker de begrænsede muligheder for at få prøvet en voldgiftsafgørelse, som foreskrives i voldgiftslovens § 37 – og en række beslægtede bestemmelser i andre medlemsstaters lovgivninger – ikke, at der ikke foreligger en sidsteinstansafgørelse, sådan som EU-Domstolen har defineret dette. Såfremt voldgiftsretter skulle være forpligtede til at forelægge præjudicielt for EU-Domstolen ville det både føre til betydelige forsinkelser og til offentlighed omkring processen. Dette ville undergrave to af de centrale attraktioner ved voldgift, nemlig at parternes tvist kan afgøres hurtigt og typisk også uden offentlighed derom. Det gælder, selv såfremt voldgiftsretterne vil Side 200 administrere art. 267, stk. 3, med den samme afvejede tilbageholdenhed, som de fleste EU-medlemsstaters sidsteinstanser har gjort.
Hertil kommer, at voldgiftsretter er en særdeles uhomogen størrelse, der rækker fra retter med højesteretsdommere, erfarne advokater og professorer som medlemmer til retter, hvor voldgiftsdommerne ikke har juridisk uddannelse og ikke er egnede til at censurere uberettigede ønsker fra parterne om at få forelagt præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Også dette gør det mindre oplagt at sidestille voldgiftsretter med domstole fsva. adgangen til at forelægge præjudicielt.
Til støtte for den gældende retstilstand har det endvidere været anført, at det er nærliggende at frygte, at adgangen til at foretage præjudicielle forelæggelser i forbindelse med voldgiftssager vil kunne føre til misbrug. Efter fast praksis er EU-Domstolen kun villig til at besvare præjudicielle forelæggelser fra en national retsinstans, der skal bruge svaret til at afgøre en konkret, verserende tvist. Såfremt man accepterede, at privatretlige voldgiftsretter kunne forelægge præjudicielt, ville der nemmere kunne konstrueres retstvister, der fører til indhentelse af præjudicielle afgørelser, som i realiteten ikke skal bruges til at afgøre reelle og konkrete tvister.288288. Generaladvokat Reischl i sag 102/81, Nordsee, ECLI:EU:C:1982:31.
Endelig er der grund til at være opmærksom på, at bestemmelserne i art. 15-16 i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne indeholder regler om, at nationale domstole kan indhente vejledende udtalelser fra EU-Kommissionen vedrørende de EU-retlige konkurrenceregler. Ikke-forelæggelsesberettigede voldgiftsretter er ikke omfattet af forordningen, hvorfor forordningens regler om forpligtende samarbejde ikke finder anvendelse på disse. Det samme gælder for EU-Kommissionens meddelelse om samarbejde mellem Kommissionen og domstolene i EU’s medlemsstater om anvendelsen af konkurrencereglerne og den deri angivne bistand til nationale domstole.289289. EUT 2004 C 101/4. EU-Kommissionen har derfor ingen pligt til at assistere voldgiftsretter og kan heller ikke afgive indlæg for disse amicus curiae på samme måde, som den kan for medlemsstaternes nationale domstole. EU-Kommissionen har dog undertiden vist sig åben over for at give vejledning til voldgiftsretter og dermed afbødet Side 201 virkningerne af, at disse ikke kan foretage præjudicielle forelæggelser for EU-Domstolen.290290. Se herom nærmere Assimakis Komninos, Arbitration and EU Competition Law, i Basedow, Francq og Idot (red.), International Antitrust Litigation: Conflict of Laws and Coordination, s. 205, samt Lucien Ilie og Amy Seow, a.st, s. 1024 f.
Som det fremgår, er der gode argumenter for at åbne op for, at private voldgiftsretter gives adgang til at forelægge præjudicielt. Imidlertid er der, som det ligeledes fremgår af det foregående, flere tungtvejende både praktiske og principielle forhold, som taler imod dette. Hertil kommer, at EU-Domstolens praksis passer med dens øvrige afgrænsning af, hvilke organer der anses for en forelæggelsesberettiget »ret« efter TEUF art. 267. Det er på den baggrund vores opfattelse at EU-Domstolens praksis i forhold til voldgiftsretter overordnet må anses for velbegrundet.
Side 202
Fodnoter samlet
248. Tony Cole, Ilias Bantekas, Federico Ferretti, Christine Riefa, Barbara Warwas og Pietro Ortolani, European Parliament, Directorate General For Internal Policies, Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, Legal Affairs, Legal Instruments and Practice of Arbitration in the EU, Bruxelles 2014, s. 15.
249. Se hertil U 1999.829 H.
250. Steffen Pihlblads Karnov-kommentar til voldgiftsloven. Se for en række illustrative eksempler på voldgiftsretters (lovlige) anvendelse af EU-retlige regler vedrørende bl.a. selskabsret og landbrugsstøtte Erik Werlauff, Privat voldgift med offentligretlige delspørgsmål, U 2008 B 152 (155 f.). Både i den nedenfor i pkt. 5.2 omtalte sag C-126/97, Eco Swiss, ECLI:EU:C:1999:269, og i sag C-352/13, Cartel Damage Claims, ECLI:EU:C:2015:335, synes EU-Domstolen at have forudsat, at i hvert fald dele af EU’s konkurrencereglers privatretlige aspekter, herunder erstatning inden og uden for kontrakt, kan indtales under en voldgiftssag. Dette synes også at være retsstillingen i et betydeligt antal andre medlemsstater, jf. Lucien Ilie og Amy Seow, International Arbitration and EU Competition Law Complement Rather than Contradict One Another, Journal of Int. Arbitration 2017, s. 1107 (1013 f.).
251. Generaladvokat Wathelet i dennes forslag til afgørelse i sag C-284/16, Achmea, ECLI:EU:C:2017:699.
252. Se herom forenede sager C-430/93 og C-431/93, van Schijndel, ECLI:EU:C:1995:441, sag C-72/95, Kraaijeveld, ECLI:EU:C:1996:404, forenede sager C-222/05-C-225/05, van der Weerd, ECLI:EU:C:2007:318, sag C-227/08, Martín, ECLI:EU:C:2009:792, sag C-18/13, Maks Pen, ECLI:EU:C:2014:69, sag C-161/15, Benallal, ECLI:EU: C:2016:175, sag C-564/15, Farkas, ECLI:EU:C:2017:302, og sag C-614/14, Ognyanov ECLI:EU:C:2016:514.
253. Sag C-126/97, Eco-Swiss, ECLI:EU:C:1999:269.
254. Generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-567/14, Genentech, ECLI:EU: C:2016:177. Se om spørgsmålet også generaladvokat Saggio i sag C-126/97, Eco Swiss, ECLI:EU:C:1999:97.
255. Se herom også pkt. 5 nedenfor.
256. Lucien Ilie og Amy Seow, a.st., s. 1018 f., Assimakis Komninos, Arbitration and the Modernisation of European Competition Law Enforcement, World Competition, 2001, s. 211 (237), Gordon Blanke, The Role of EC Competition Law in International Arbitration: A Plaidoyer, Eur. Bus. L. Rev. 2005, s. 169 (175 ff.), samt Richard Kriendler, Paul Gilberg og Ricardo Zibron, Impact of Brexit on UK Competition Litigation and Arbitration, Journal of Int. Arbitration 33, Special Issue (2016), s. 521 (535).
257. Det samme er tilfældet for mellemfolkelige domstole såsom Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.
258. Jacob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 3. udg., s. 26.
259. Bl.a. sag C-396/14, MT Højgaard, ECLI:EU:C:2016:347, og sag C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, ECLI:EU:C:2015:664.
260. Sag 102/81, Nordsee, ECLI:EU:C:1982:107.
261. Sag C-125/04, Denuit og Cordenier, ECLI:EU:C:2005:69.
262. Sag 108/88, Danfoss, ECLI:EU:C:1989:383.
263. Sag C-18/02, DFDS Torline, ECLI:EU:C:2004:74.
264. Sag C-555/13, Merck Canada, ECLI:EU:C:2014:92.
265. Sag C-377/13, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, ECLI:EU:C:2014:1754.
266. Paschalis Paschalidis, Arbitral tribunals and preliminary references to the EU Court of Justice, Arbitration International 2017, s. 663 (673 ff.), og Jürgen Basedow, EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice, Journal of International Arbitration, 2015, s. 367 (384 ff.).
267. Sag C-284/16, Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.
268. Lars Lindencrone Petersen og Erik Werlauff, Voldgift – om kravene til en tidssvarende voldgiftslov, U 2001 B 547 (549).
269. Christian Lundblad i Pihlblad m.fl. (red.), Praktisk Voldgiftsret, s. 304. Se ligeledes Massimo V. Benedettelli, ‘Communitarization’ of International Arbitration: A New Spectre Haunting Europe?, Arbitration International, 2011, s. 583 (616).
270. Therkildsen og Lysholm Nielsen, Arbitral Tribunals and Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union – The Danish By-Pass Rule, Austrian Yearbook on International Arbitration, 2012, s. 195 (204 f.).
271. Sag C-350/13, Antonio Gramsci Shipping Corp., ECLI:EU:C:2014:1516, fremhævet her. Se tilsvarende bl.a. sag C-344/09, Bengtsson, ECLI:EU:C:2011:174 .
272. Sag C-225/02, Garcia Blanco, ECLI:EU:C:2005:34.
273. Bl.a. sag C-497/08, Amiraike Berlin GmbH, ECLI:EU:C:2010:5, og sag C-182/00, Lutz GmbH, ECLI:EU:C:2002:19
274. Sag 338/85, Pardini, ECLI:EU:C:1988:194, og sag C-428/93, Monin II, ECLI:EU:C:1994:192.
275. Geir Woxholth, Voldgift, s. 174 f.
276. The New York Arbitration Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 June 1958.
277. Bl.a. sag C-168/15, Milena Tomášová, ECLI:EU:C:2016:602, og sag C-470/12, Pohotovosť s. r. o., ECLI:EU:C:2014:101.
278. Sag C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, ECLI:EU:C:2009:615.
279. Sag C-168/05, Mostaza Claro, ECLI:EU:C:2006:675.
280. EU-Domstolen har i sag C-567/14, Genentech Inc., ECLI:EU:C:2016:177, realitetsbehandlet en præjudiciel forelæggelse i forbindelse med en fransk domstols prøvelse af en voldgiftssags forenelighed med EU-konkurrencereglerne, uanset at sagens parter gjorde gældende, at den franske domstol ikke havde kompetence til at foretage en prøvelse heraf. I den forbindelse mindede EU-Domstolen blot om, at den ikke kunne efterprøve den forelæggende nationale domstols egen vurdering af dennes kompetence og behov for en præjudiciel afgørelse.
281. Jürgen Basedow, a.st., s. 373.
282. Dom af 4. juni 2008 fra Cour de cassation i sag 680, SNF, og dom af 18. november 2004 fra Cour d’appel de Paris i sag 202/60932, Thalès Air Defence.
283. Dom af 22. juni 2009 i sag 2007/AR/1472, SNF.
284. Dom af 17. juni 2015 i sag T 5767-13, Systembolaget Aktiebolag.
285. Voldgiftskendelser er dog ikke omfattet af forordning 1215/2012 (Bruxelles-forordningen), jf. dennes 12. præambelbetragtning. Se herom sag C-536/13, Gazprom« OAO, ECLI:EU:C:2015:316, og sag C-185/07, Allianz SpA, ECLI:EU:C:2009:69.
286. Jürgen Basedow, a.st., s. 371 ff. og 381 ff. Se også Dan Terkildsen og Sebastian Lyshold Nielsen, a.st., s. 199 og 204.
287. Sotiris Dempegiotis, EC Competition Law and International Arbitration in the light of EC Regulation 1/2003, Journal of Int. Arbitration 2008, s. 365 (388).
288. Generaladvokat Reischl i sag 102/81, Nordsee, ECLI:EU:C:1982:31.
289. EUT 2004 C 101/4.
290. Se herom nærmere Assimakis Komninos, Arbitration and EU Competition Law, i Basedow, Francq og Idot (red.), International Antitrust Litigation: Conflict of Laws and Coordination, s. 205, samt Lucien Ilie og Amy Seow, a.st, s. 1024 f.