3.1. Baggrund – Højesterets rolle som præjudikatdomstol

Ligesom ved enhver anden form for (skriftlig) kommunikation er det væsentligt, at de domme, som Højesteret afsiger, og som er genstand for dette bidrag, er brugbare og egnet til formålet.

I lande, som f.eks. England, hvor retsudviklingen historisk primært har fundet sted gennem domstolspraksis snarere end gennem lovgivning, har der været behov for at skrive domme, der klart angav de retsregler, som var resultatet af domstolenes retsskabelse. Der har endvidere været behov for at begrunde resultatet og markere, hvis den enkelte dom eksempelvis var et opgør med en tidligere afgørelse truffet af domstolen. Den enkelte doms status som et præjudikat har i disse lande været – og er fortsat – af central betydning. I andre lande har domstolenes rolle været anderledes og udviklingen ført til andre måder at skrive domme på. Det falder uden for rammerne for dette bidrag at redegøre nærmere for udviklingen i de enkelte lande eller »skoler« på dette område.

Højesteret har siden 1857 haft pligt til at begrunde sine domme, men begrundelserne var længe af meget begrænset værdi for andre end sagens parter. Også for sagens parter kunne det være vanskeligt at læse ud af dommen, hvad der egentlig var begrundelsen for resultatet. Selv 100 år efter gav Højesterets domsbegrundelser således ofte kun begrænset vejledning med hensyn til de overvejelser, som lå bag afgørelsen.

Det er først i de senere år, og navnlig i årene efter at Højesteret i 2007 fik status som præjudikatdomstol, at Højesteret har arbejdet målrettet på at udforme domsbegrundelser med et særligt blik på de principielle Side 150 aspekter, som den enkelte sag måtte rumme, og uden primært at ville afgøre den konkrete sag.

Man kunne godt ud fra dette ledes til at antage, at Højesteret ikke har følt sig bundet af sine egne afgørelser. Denne slutning ville være forkert. Når det f.eks. i Højesterets første år var forbudt at henvise til tidligere afgørelser, var det ikke, fordi man ikke skulle kunne have tillid til tidligere afgørelser truffet af Højesteret, men fordi den blotte formodning om, at Højesteret skulle tænkes at dømme forskelligt i sager af samme beskaffenhed, måtte anses for fornærmelig.²¹⁴214. Jf. Thøger Nielsen i Højesteret 1661-1961 (Povl Bagge, Jep Lauesen Frost og Bernt Hjejle, red.), 1961, bind 1, s. 524. Højesteret har med Thøger Nielsens ord, skrevet i anledning af Højesterets 300 års jubilæum, aldrig »følt sig ubetinget afskåret fra at foretage en omvurdering af de synspunkter, der tidligere har været knæsat«, men har på den anden side »igennem alle 300 år ... følt nødvendigheden af ikke at ændre praksis, når det ikke ansås for at være en nødvendig følge af nye og tungere vejende synspunkter«.²¹⁵215. Jf. Jf. Thøger Nielsen i Højesteret 1661-1961 (Povl Bagge, Jep Lauesen Frost og Bernt Hjejle, red.), 1961, bind 1, s. 524. Dette udtrykker efter min opfattelse fint situationen også i dag.²¹⁶216. Se tillige diskussionen om præjudikater og præjudikatsvirkning hos Torben Jensen i Højesteret og retsplejen, 1999, s. 392 ff. Forholdene her i landet adskiller sig fra stare decisis- eller adherence to precedent-doktrinen, der kendes fra Anglo-saksisk ret, og som bl.a. er omtalt hos Benjamin N. Cardozo, The nature of the judicial process (New Haven and London, 1949), s. 142 ff. Der er således en almindelig erkendelse af, at man skal kunne indrette sig på Højesterets domme, og i praksis lægges der derfor stor vægt på, at den linje, der tegnes af tidligere afsagte højesteretsdomme, generelt respekteres i senere sager med sammenligneligt faktum og retsgrundlag. Tiden kan dog undertiden være løbet fra gamle domme.

Det er sjældent, at man ser en situation som den, der illustreres af kendelsen i U 2018.651. Kendelsen fastslog (med dissens med hensyn til begrundelsen), at et forbud vedrørende bogen »Syv år for PET, Jakob Scharfs tid« burde have været rettet mod den ansvarshavende chefredaktør og ikke som sket mod JP/Politikens Hus A/S. Når forbuddet, som var nedlagt mod bladhuset (medieselskabet), alligevel ikke blev ophævet, blev det af flertallet bl.a. begrundet med »den forudsigelighed om den gældende retstilstand, som bør gælde i et retssamfund«. Dette var en henvisning til en kendelse afsagt af Højesteret, U 2014.462, hvorefter et fogedforbud mod visning af en tv-udsendelse kunne rettes mod DR (ved virksomhedens øverste ledelse). Kendelsen i Side 151 U 2018.651 kan således ses som et opgør med den retsopfattelse, der var udtrykt i kendelsen i U 2014.462.

Højesterets rolle som præjudikatdomstol gør det særligt vigtigt, at Højesterets domme er tilgængelige for alle. Dommene offentliggøres og kan normalt læses (sammen med et resumé og underinstansernes afgørelser) på Højesterets hjemmeside ca. 30 minutter efter, at de er afsagt.

3.2. Skrivestil og opbygning af præmisser

Hvis man vender sig mod selve udformningen af begrundelsen, er det kendetegnende, at Højesteret i dag lægger stor vægt på, at den begrundelse, der gives for resultatet, er fyldestgørende og klar og skrives i et sprog, der ikke tynges af kancellistil eller i øvrigt af unødvendige ord, vendinger eller omsvøb. Bortset fra områder, hvor der anvendes tekniske udtryk, og hvor præcisionen går tabt ved »oversættelse« af fagtermer, tilstræbes det at skrive begrundelsen i et dagligdags sprog. Selv om der kan være variationer, også afhængigt af bl.a. sagens karakter og kompleksitet, har der således i de senere år kunnet ses en udvikling hen i mod en mere ligefrem og moderne skrivestil. Højesterets afgørelser skal kort sagt være »velbegrundede og til at forstå«.²¹⁷217. Jf. Børge Dahl og Jens Peter Christensen i Lov Sannhet Rett – Norges Høyesterett 200 år (Tore Schei, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril M. Øie, red.), 2015, s. 43 ff., især s. 53. Højesterets præmisser er bl.a. omtalt hos Torben Jensen, Højesteret og retsplejen, 1999, s. 373 ff.

Ved skrivning af præmisser vil Højesteret typisk forsøge at formidle sin begrundelse og sit resultat i form af en relativt kortfattet angivelse sagens centrale tema(er), efterfulgt af en angivelse af sagens retlige ramme og en redegørelse med inddragelse af det relevante faktum for, hvorledes Højesteret bedømmer de enkelte spørgsmål, og hvad dette samlet set fører til med hensyn til de påstande, parterne har nedlagt. Dommen fremstår sædvanligvis koncentreret og uden staffage.

Som et illustrativt eksempel på opbygning af præmisser og skrivestil i Højesteret følger nedenfor Højesterets begrundelse i den såkaldte Kølendorf-sag, U 2016.1870:

»Højesterets begrundelse og resultat

Sagens baggrund og hovedproblem

Sagen angår, om Peer Kølendorf er erstatningsansvarlig for det tab på 144.080.700 kr., som Skatteministeriet har lidt ved, at Comitel International A/S fik tilbagebetalt moms Side 152 vedrørende perioden november 2003 til november 2004, som forudgående handelsled svigagtigt unddrog SKAT. Lederen af Comitel Internationals brokervirksomhed, T, er idømt 5 års fængsel for skyldnersvig i form af deltagelse i momskarruselsvig som led i det såkaldte »Gul Feber«-sagskompleks.

Skatteministeriets hovedsynspunkt er, at Peer Kølendorf som ultimativ hovedaktionær og bestyrelsesmedlem samt daglig leder af Comitel International – i perioden frem til den 16. april 2004 tillige som registreret direktør – har handlet ansvarspådragende ved ikke at sikre en forsvarlig organisering af og et tilstrækkeligt tilsyn med selskabets brokervirksomhed.

Ansvarsbedømmelsen

Spørgsmålet om Peer Kølendorfs erstatningsansvar skal bedømmes efter dansk rets almindelige erstatningsregel (culpareglen), hvorefter det afgørende er, om Peer Kølendorf har forvoldt SKATs tab forsætligt eller uagtsomt (uforsvarligt), jf. dagældende aktieselskabslovs § 140, nugældende selskabslovs § 361.

Som anført af landsretten må det lægges til grund, at Peer Kølendorf ikke vidste, at de pågældende handler med it-komponenter og internet access-kort indgik i momskarruselsvig. Peer Kølendorf kan derfor kun blive erstatningsansvarlig, hvis Skatteministeriet godtgør, at han har udvist en uforsvarlig adfærd i forbindelse med organiseringen af eller tilsynet med selskabets brokervirksomhed. Peer Kølendorf havde fra sit virke i branchen kendskab til tidligere anvendte momskarruseller på brokermarkedet og til de risici for svig, der var forbundet hermed.

Uanset dette og uanset den generelle risiko for momssvig på brokermarkedet kan det efter Højesterets opfattelse ikke i sig selv anses for ansvarspådragende for Peer Kølendorf, at selskabet gik ind i brokermarkedet for it-komponenter mv., hvilket Skatteministeriet da heller ikke har gjort gældende. Det kan endvidere ikke i sig selv anses for ansvarspådragende, at selskabets brokervirksomhed ikke var indrettet således, at selskabet alene benyttede sig af retten til momsfradrag, efter at selskabet havde kontrolleret, at de tidligere handelsled havde angivet og betalt momsen.

Om Peer Kølendorf ved organiseringen af eller tilsynet med selskabets brokervirksomhed udviste en uforsvarlig adfærd, beror herefter på de konkrete omstændigheder i sagen, herunder om han undlod at tilrettelægge selskabets virksomhed således, at selskabet afstod fra at handle i tilfælde, hvor omstændighederne gav anledning til mistanke om svig eller uregelmæssigheder i tidligere handelsled.

Brokervirksomheden, som oprindelig var en afdeling i Comitel A/S og omfattede handel med radiokommunikationsudstyr og mobiltelefoner, blev som led i ophørsspaltningen af selskabet i 2003 overført til Comitel International. T havde været ansat i Comitel fra 1992-96 som elektromekaniker og senere leder af værkstedet. I august 2000 blev han ansat som forretningsudvikler og ansvarlig for brokerhandlen med mobiltelefoner i Comitel, og som led i omstruktureringen blev han overført til Comitel International. I 2003 besluttede bestyrelsen på T's initiativ at udvide brokerforretningen til også at omfatte handel med it-komponenter.

Som anført af landsretten var T en nøgleperson i virksomheden på grund af sin faglige kompetence inden for it og mobiltelefoni og sit personlige netværk. Brokerhandlen med mobiltelefoner havde ikke givet anledning til problemer under hans ledelse i 2000-2003, og han nød en høj grad af tillid fra direktion og bestyrelse. T blev ansat som Side 153 daglig leder af brokerforretningen, fordi bestyrelsen og direktionen ønskede at anvende hans ekspertise og netværk til at udvikle denne forretning.

Efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer, lægger Højesteret til grund, at Peer Kølendorf, der betragtede T som sin højre hånd, instruerede ham om at sørge for, at brokerne traf forholdsregler for at undgå, at Comitel International blev involveret i momskarruselsvig.

Peer Kølendorf, der havde kontor i de samme lokaler som de få øvrige medarbejdere i Comitel International, havde daglig kontakt med T og de øvrige brokere og fulgte løbende op på udviklingen i selskabets økonomi, herunder omsætning, omkostninger, resultat og budget, ligesom han dagligt fulgte bevægelserne på selskabets bankkonti. Bevisførelsen giver ikke grundlag for at fastslå, at Peer Kølendorf gennem sin kontakt med T og de øvrige brokere eller gennem sin kontrol af selskabets økonomi mv. burde have fået mistanke om, at tidligere handelsled var involveret i momskarruselsvig. De oplysninger, som Skatteministeriet har modtaget fra myndigheder i andre EU-lande om Comitel Internationals EU-samhandelspartnere i 2003 og 2004, kan ikke føre til en anden vurdering.

Ud over den nævnte kontrol med selskabets økonomi mv. sendte Peer Kølendorf efter aftale med SKAT i flere år månedlige lister over selskabets nye kunder og leverandører til SKAT. Dette må antages at have medvirket til at styrke Peer Kølendorf i opfattelsen af, at selskabet havde truffet de fornødne forholdsregler for at undgå at blive involveret i momskarruselsvig.

På den anførte baggrund finder Højesteret det ikke godtgjort, at Peer Kølendorf ved den opgavefordeling, der blev gennemført mellem ham og T, eller som følge af manglende tilsyn eller kontrol med brokervirksomheden har udvist uforsvarlig adfærd. Peer Kølendorf er herefter ikke erstatningsansvarlig for SKATs tab.

Konklusion

Højesteret stadfæster dommen.«

Der gøres fra Højesterets side forsøg på at undgå, at Højesterets domme bliver længere end nødvendigt. Hvis noget kan udtrykkes kort og præcist, bør man gøre det. Der vil typisk være ønske om ikke at tynge præmisserne med lange citater (eller skjulte citater) fra love eller forarbejder, hvorimod det oftere, navnlig ved sager, hvor EU-Domstolens eller Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis er relevant, findes citater (eller skjulte citater) af de relevante præmisser fra disse domstoles afgørelser.

Hvis sagen rummer processuelle spørgsmål, vil det være afhængigt af spørgsmålets karakter, om der tages stilling til dem i indledningen af præmisserne, eller om de omtales efter behandlingen af de materielle spørgsmål. Processuelle indvendinger, som er grundløse, vil ofte blot blive omtalt kort i slutningen af dommen med bemærkning om, at de ikke kan føre til et andet resultat.

Side 154

3.3. Skriveprocessen

I de fleste tilfælde er der afsat tre dage til behandlingen af en sag i Højesteret. Af disse tre dage vil der typisk blive anvendt ca. to dage på votering og domsskrivning. Domsskrivningen sker i umiddelbar forlængelse af voteringen.²¹⁸218. Selve domsskrivningsprocessen er bl.a. også omtalt i mit bidrag til Festskrift til Jens Peter Christensen (Børge Dahl, Michael Hansen Jensen og Søren Højgaard Mørup, red.), 2016, s. 747 ff., især s. 753 ff. Voteringsprocessen er nærmere omtalt hos Lene Pagter Kristensen i Højesteret – 350 år (Per Magid, Torben Melchior, Jon Stokholm og Ditlev Tamm, red.), 2011, s. 137 ff., især s. 164 ff.

Det er karakteristisk for domme afsagt af Højesteret, at de er produktet af det dommerkollegium, der behandler sagen. Det er ikke, som tilfældet er i nogle lande, således, at dommerne afgiver særskilte vota, og at de efterfølgende dommere forholder sig til tidligere voterendes votum, hvorefter de enkelte vota præsenteres i dommen. En arbejdsform, hvorefter de deltagende dommere samarbejder om en fælles begrundelse, muliggør, at begrundelsen ofte kan gøres relativt kort og med fokus på det væsentlige.

Samtidig indebærer den fælles skriveproces, der finder sted, efter at voteringen er tilendebragt, at begrundelsen drøftes indgående dommerne imellem. Der vil typisk først være en drøftelse blandt dommerne af resultatet og den overordnede tilgang i domsudkastet. Når dette ligger nogenlunde fast, vil der være en indgående drøftelse af de enkelte problemer, som sagen giver anledning til, og hvorledes disse skal håndteres og finde udtryk i dommen.

Drøftelserne tager sædvanligvis udgangspunkt i det domsudkast, som førstevoterende har forberedt, men det sker jævnligt, at andre dommere fremkommer med deres tekstforslag til (dele af) begrundelsen. Under drøftelserne af domsudkastet fremføres argumenter for og imod de forskellige mulige alternative formuleringer. Diskussionen kan være meget livlig og finder sted med henblik på at sikre, at alle sten vendes, og at alle relevante betragtninger, herunder udtryk for tvivl mv., bringes frem og drøftes. Ikke mindst i lyset af, at Højesteret træffer afgørelse som sidste instans, præges arbejdet med dommen af åbenhed over for den enkeltes synspunkter og drives af et fælles ønske om at tage stilling til sagens problemer på det bedst mulige grundlag. Ikke sjældent anvendes der endog meget tid på de enkelte sætninger for på bedst mulig måde at få de væsentlige pointer frem. Resultatet af drøftelserne er som nævnt en fælles begrundelse.

Side 155

Man kan måske indvende mod den tilgang, som jeg her redegør for, at det, måske bortset fra tilfælde, hvor der er tale om dissens (se om dette nedenfor), kan være vanskeligt at se, hvad den enkelte dommer præcist har lagt vægt på ved afgørelsen af sagen. Begrundelsen kan således omfatte flere synspunkter, som alle har tilsluttet sig, men hvoraf nogle har vejet tungere end andre. Selv om man ikke af begrundelsen kan se, hvilke synspunkter den enkelte dommer har betonet mest, vil man dog ved opbygningen og formuleringen af præmisserne typisk kunne se, hvad dommerkollegiet har fundet, var afgørende, og hvad der har støttet resultatet uden dog at være helt så tungtvejende.

3.4. Dissenser i Højesteret

I 1936 blev der her i landet indført pligt til at offentliggøre dissenser, og i 1958 blev pligten udvidet til at angive navnene på de deltagende dommere, herunder navnene på de dommere, der indgår i et eventuelt flertal og mindretal.²¹⁹219. Jf. herom hos Børge Dahl og Jens Peter Christensen i Lov Sannhet Rett – Norges Høyesterett 200 år (Tore Schei, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril M. Øie, red.), 2015, s. 43 ff., især s. 53. I dag følger dette af retsplejelovens 218, stk. 3.²²⁰220. Se nærmere om bestemmelsen i Kommenteret retsplejelov (Bernhard Gomard m.fl., red.), 9. udgave, bind I, s. 478 ff. Forekomsten af dissenser svinger lidt fra tid til anden, men ligger på omkring 10-15 % af Højesterets sager.

I de tilfælde, hvor der umiddelbart er forskellige opfattelser blandt de deltagende dommere med hensyn til, hvorledes eller med hvilken begrundelse sagen skal afgøres, vil det blive undersøgt, om de divergerende opfattelser afspejler reelle meningsforskelle, eller om dommerne kan samles om et fælles resultat og en begrundelse. Hvis en dommer f.eks. har voteret under tvivl for et resultat, der ikke deles af flertallet, kan det være, at vedkommende efter at have hørt sine kolleger votere føler sig overbevist om rigtigheden af flertallets opfattelse.

Hvis ikke dommerne kan samles om et fælles resultat og en fælles begrundelse, vil arbejdet med domsskrivningen blive opdelt, således at de dommere, der tegner flertallet, skriver deres begrundelse, mens mindretallet skriver deres egen begrundelse. Flertallet og mindretallet vil alle tilfælde kommentere på begge eller alle begrundelserne med henblik på at sikre, at de konkurrerende synspunkter står klare. Under disse drøftelser, som kan være ganske intense, sker det, at det lykkes for et mindretal af de Side 156 deltagende dommere at overbevise en eller flere kolleger om, at mindretallets synspunkter er de rigtige, og at flertallet således svinger over. Den enkelte dommers tilbøjelighed til at dissentiere afhænger bl.a. af, hvilken holdning man har til betydningen af dissenser, og hvordan man vurderer den vægt, der tillægges disse. I nogle tilfælde vil man i stedet for at afgive dissens kunne se en fordel i at påvirke de fælles præmisser.

Dissenser kan i en vis forstand siges at svække værdien af en dom. Ikke fordi dommens resultat ikke vil blive fulgt af Højesteret i tilsvarende sager fremover, for det vil være det klare udgangspunkt, ligesom tilfældet er med domme, der afsiges uden dissens. Et mindretal vil således, uanset at man ikke er enig i resultatet, følge den linje, der er lagt af flertallet. Resultatet i en dom afgjort med dissens kan imidlertid, afhængig af begrundelsen for dissensen, have en mindre gennemslagskraft, når der skal træffes afgørelse i en senere sag, hvor det måske er usikkert, om situationen helt kan sammenlignes med forholdene i den dom, der blev afsagt med dissens.

I sager, der har politisk bevågenhed, kan en dissens vise, at der kan tænkes forskellige løsninger på det eller de problemer, sagen rejser, og det kan hænde, at lovgiver i lyset af dissensen på kortere eller længere sigt vælger at gennemføre lovgivning, som indebærer, at mindretallets synspunkter vinder gehør.

Et eksempel på dette sidste er den ændring af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, der skete ved lov nr. 610 af 14. juni 2011. Ved dommene U 2010.436 og U 2010.451 fastslog Højesteret (med dissens), at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste i arbejdsskadesager, der er omfattet af både arbejdsskadesikringsloven og erstatningsansvarsloven, ophører fra det tidspunkt, hvor skadelidte efter arbejdsskadesikringsloven har krav på erstatning for tab af erhvervsevne i henhold til denne lovs regler om midlertidig fastsættelse af erhvervsevnetab. Højesterets mindretal var af den opfattelse, at det forhold, at Arbejdsskadestyrelsen i henhold til den dagældende § 31 i arbejdsskadeloven har truffet en midlertidig afgørelse om løbende erhvervsevnetabserstatning fra en angiven dato, ikke kan sætte en stopper for retten til løbende erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2. Ifølge mindretallet ophører retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste først på det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes varige erhvervsevne. Ved lov nr. 610 af 14. juni 2011 blev erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, på linje med mindretallets opfattelse ændret derhen, at en skadelidts krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste først ophører på det tidspunkt, hvor skadelidte har lidt et varigt erhvervsevnetab.

I nogle sager, herunder navnlig hvor betydelige samfundsmæssige hensyn står over for hinanden, kan man argumentere for, at det er hensigtsmæssigt, at en dom er afgjort med dissens, hvor de modstående syns-Side 157punkter præsenteres på en klar og overskuelig måde, kan illustrere, hvor »tæt« den vindende part var på at tabe. Et eksempel herpå er Højesterets dom i U 2002.1531, hvor en advokats videregivelse af fortrolige oplysninger til Københavns Fondsbørs ifølge fire ud af de syv dommere var sket til berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse og ikke udgjorde et brud på god advokatskik.

Det forhold, at en dom afgøres uden dissens, er naturligvis ikke ensbetydende med, at resultatet har ligget lige for eller at der har været enighed fra begyndelsen. Der sker ofte, at dommerne under voteringen og domsskrivningen har været i tvivl og måske har haft forskellige opfattelser af, hvad det rigtige resultat var, men at denne tvivl er bortvejret eller mindsket under processen, og at der undervejs er opnået enighed.

Domsskrivningen sker ud fra den grundlæggende forudsætning, at der træffes en afgørelse i en konkret sag, som samtidig ofte rummer principielle aspekter. I takt med at Højesterets rolle som præjudikatdomstol er blevet mere og mere udtalt, er præmisserne i Højesterets domme de senere år blevet mere omfattende, og der gøres mere end tidligere ud af at formidle og forklare Højesterets begrundelse for afgørelsen.

3.5. Principielle spørgsmål og obiter dicta

Det er vigtigt, at de dommere, der behandler sagen, har blik for, om sagen indeholder principielle problemstillinger, idet dette kan have betydning for, hvorledes dommen affattes. Det må således undersøges og overvejes, om der er behov og grundlag for, at der i dommen udtrykkes en regel eller et princip, der kan finde anvendelse i andre, tilsvarende sager. På områder, hvor der f.eks. hersker en retsusikkerhed, vil det af indlysende grunde være formålstjenligt, at Højesteret bringer denne usikkerhed ud af verden.

Som udgangspunkt medvirker der fem dommere ved de sager, som Højesteret afgør ved dom. Hvis sagen vurderes som særligt principiel, vil der medvirke syv eller eventuelt flere dommere, afhængig af sagens karakter og betydning. Af hensyn til planlægningen er det væsentligt, at det på tidspunktet for berammelsen af hovedforhandlingen så vidt muligt kan vurderes, om der er behov for at fravige udgangspunktet med fem dommere.

I nogle tilfælde er det fra begyndelsen klart, at der er tale om en principiel sag. Det kan eksempelvis være oplyst, at der er en række sager for f.eks. by- eller landsretter, som afventer Højesterets stillingtagen i den pågældende sag. Dette har bl.a. været tilfældet med sager om kompensa-Side 158tion for flyforsinkelse efter EU-forordning nr. 261/2004. Det samme er f.eks. tilfældet inden for områder, hvor lovgivningen er præget af, at der skal anlægges et skøn under inddragelse af internationale konventioner (f.eks. udvisningssager og andre sager, hvor Den Europæiske Menneskerettighedskonvention spiller en central rolle), hvor der skal anlægges et strafniveau eller tages stilling til anvendelse af betinget dom med samfundstjeneste inden for de enkelte deliktformer, eller hvor praksis er forskellig i Østre og Vestre Landsret.

I visse tilfælde fremstår sagen umiddelbart principiel og er det for så vidt også, men føres af parterne eller en af dem på en sådan måde, at det principielle element ikke kommer til at spille nogen større rolle. I andre tilfælde viser det sig, at en tilsyneladende relativt triviel sag rummer principielle spørgsmål. Dette sidste kan føre til, de advokater, som repræsenterer parterne, ikke har forberedt og lagt sagen op på en sådan måde, at de principielle spørgsmål er blevet fuldt belyst, hvilket kan påvirke udformningen af præmisserne.

Traditionelt har Højesteret været meget tilbageholdende med at fremkomme med obiter dicta i sine domme. Der er antagelig sket en vis opblødning med hensyn til dette, selv om egentlige obiter dicta fortsat er sjældne i Højesteret. Derimod kan der formentlig spores en vis tilbøjelighed til, at der i flere domme end tidligere udtrykkes en regel eller en norm (eventuelt i form af et retligt udgangspunkt), som giver en vis vejledning om, hvordan Højesteret ser på et givet spørgsmål. Det ændrer dog ikke på, at det undertiden bliver anført, at det ville være ønskeligt, om Højesteret i sine domme, navnlig på skønsmæssigt betonede områder, i videre omfang udtrykte sig på en sådan måde, at man kunne udlede en egentlig regel af dommene, f.eks. til gavn for parterne i sammenlignelige eller beslægtede sager.

Det er sædvanligt, at de deltagende dommere i forbindelse med behandlingen af den enkelte sag overvejer, hvilken betydning dommens resultat må antages at få for andre end sagens parter, men det er efter min mening med god grund, at Højesteret er forsigtig med at udtrykke meget håndfaste, dommerskabte regler i sine domme, navnlig når det alene sker med afsæt i en enkelt konkret sag. Også i tilfælde, hvor Højesteret får lejlighed til at tage stilling til flere sager inden for samme problemkreds, kan det være vanskeligt at udtrykke en fast regel til brug for andre sager. Helt bortset fra, at selv sager, der umiddelbart ligner hinanden, ofte viser sig at rumme væsentlige forskelle, træffer de advokater, der præsenterer en sag, en række valg med hensyn til, hvorledes sagen skal præsenteres, herun-Side 159der hvilket faktum som lægges frem eller betones, og hvilke anbringender der fremføres, dvs. hvorledes sagen skal lægges op. Dette har naturligvis betydning for Højesterets dom. Ofte er det vanskeligt at fastlægge en regel meningsfuldt, uden at den enten får et meget begrænset anvendelsesområde, eller må udtrykkes med reservationer, i begge tilfælde med den konsekvens, at reglens praktiske anvendelighed reduceres væsentligt.²²¹221. Domstolenes retsskabelse er behandlet af Bernhard Gomard i Højesteret 1661-1986 (Torben Jensen, W.E. von Eyben og Mogens Koktvedgaard, red.), 1986, s. 45 ff.

I visse tilfælde er der momenter eller forhold i en sag, som kan have betydning for bedømmelsen af sagen, men som ikke har tiltrukket sig parternes interesse, eller som blot ikke er belyst tilstrækkeligt. I sådanne situationer kan Højesteret efter omstændighederne være nødsaget til at afgøre sagen uden hensyntagen til det pågældende forhold, hvilket kan føre til, at det af begrundelsen kommer til at fremgå, at sagen muligvis kunne have fået et andet udfald, hvis forholdet havde været en del af sagen.

3.6. Alternativ tilgang til domsskrivning

Almindeligvis indeholder Højesterets præmisser en begrundelse for resultatet, men ikke for alle de alternative synspunkter, som man eventuelt kan tænkes at anlægge. Synspunkter, som umiddelbart forekom relevante og rigtige under voteringen eller under drøftelserne i forbindelse med domskrivningen, men som viste sig ikke at kunne bære igennem, vil ikke fremgå af dommen. Det samme gælder analyser og ræsonnementer, der måske var nyttige undervejs i processen for at stille skarpt på de enkelte problemer og frasortere irrelevante elementer, men som ikke bidrager til forståelsen af Højesterets begrundelse.

Højesteret vil, som tidligere nævnt, forholde sig til parternes anbringender, men føler sig ikke bundet til specifikt og udtrykkeligt at tage stilling til alle anbringenderne i sine præmisser.²²²222. Jf. herved U 1999.1219, hvor Højesteret bemærkede, at begrundelsespligten efter retsplejelovens § 218, stk. 1, og den dagældende bestemmelse svarende til § 218 a, stk. 1, ikke kan udstrækkes til et krav om, at retten skal være forpligtet til at tage udtrykkeligt stilling til samtlige fremførte beviser og argumenter, når dette er unødvendigt for at begrunde afgørelsen. Nogle gange nøjes Højesteret således med en model, hvorefter man, efter at der er taget stilling til de centrale anbringender, tilføjer, at det, som parten i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat. Som jeg allerede har været inde på, af-Side 160gøres sagen i visse tilfælde på grundlag af et enkelt af flere anbringender, således at Højesteret ikke kommer til at tage stilling til, hvad der i øvrigt er anført. Alle anbringenderne vil naturligvis indgå i voteringen og dermed fremgå af voteringsprotokollen.

Den ovenfor beskrevne praksis står i modsætning til praksis i EU-Domstolen, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og en række andre landes øverste domstole, som i deres domme ofte redegør ikke alene for det resultat, man er nået til i sagen, men også for hvilke alternative løsninger man kunne forestille sig, og hvilke øvrige overvejelser sagen har givet anledning til.

For en tidligere universitetsmand som undertegnede kan sådanne betragtninger for så vidt være interessant og inspirerende læsning, som kan give grundlag for artikler eller andre videnskabelige arbejder. Mere ordrige og forklarende præmisser kan have en formidlende funktion og medvirke til at placere den konkrete dom i en sammenhæng og måske bidrage til, at læseren får et indtryk af den linje, som den pågældende domstol lægger. Der kan således gennem præmisserne bl.a. tegnes et billede af den retsudvikling, der har ført til det resultat, dommen ender med.

Ulempen ved denne tilgang kan være, at det undertiden står mindre skarpt, hvad det egentlig var, dommerne lagde vægt på, da de afgjorde den pågældende sag. Spørgsmålet er også, om ikke der ved disse relativt ordrige og omfattende præmisser er større risiko for, at der indsniger sig fejl eller unøjagtigheder, herunder – som det er forekommet – i form af delelementer i præmisser, der indbyrdes er vanskelige at forene.

3.7. Om begrundelsen i den indankede dom

Nogle vil nok spørge, hvorfor Højesteret ikke i videre omfang end tilfældet er, stadfæster den indbragte dom i henhold til grundene. Det hænder antagelig fra tid til anden, at en dommer, der har deltaget i afgørelsen af en sag, som er indbragt for Højesteret, mener, at Højesteret i sin begrundelse »læner sig« meget op ad de synspunkter, der er udtrykt i den indbragte dom, og at det havde været naturligt at henvise til begrundelsen i denne. Selv i sager, hvor den indankede dom er velbegrundet og fyldestgørende, vil Højesteret imidlertid i dag, hvis sagen vurderes at være af principiel karakter, som oftest ønske at udforme sine egne præmisser under hensyn til Højesterets rolle og funktion. Dette er en udvikling, som er blevet tydeligere og tydeligere i de senere år, i takt med at Højesteret er Side 161 trådt i karakter som præjudikatdomstol og har lagt større vægt på sin formidlingsmæssige rolle.

Det hænder imidlertid, at Højesteret begrænser sig til at stadfæste underinstansens dom med henvisning de grunde, som eksempelvis landsretten har anført, og eventuelt med en tilføjelse om, at det, der er fremkommet for Højesteret, ikke ændrer herpå. Ud over at Højesteret i disse tilfælde selvsagt kan tilslutte sig landsrettens begrundelse, vil det i de fleste tilfælde dreje sig om sager, der præges af bevismæssige temaer, eller hvor sagen i øvrigt ikke anses for at være af meget principiel interesse.