Professor Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet
1. Indledning
Udtrykket »IT« (eller med moderne retskrivning »it«) er en forkortelse for »informationsteknologi«. Denne terminologi har i takt med teknologiens udvikling og stadig større kompleksitet erstattet det tidligere »edb«, der var (og er) en forkortelse for »elektronisk databehandling«.
Den teknologiske/digitale udvikling inden for informationsbehandling i bred forstand medfører både nye muligheder og nye udfordringer. Udviklingen har i så henseende ført til en lang række nye regler, som specifikt sigter på at regulere lovlig udnyttelse af den digitale teknologi, f.eks. i forbindelse med e-databehandling, e-handel, elektronisk betaling, elektronisk kommunikation mv. Samtidig er det i stigende grad blevet bydende nødvendigt for såvel det offentlige som virksomhederne og den enkelte borger at gardere sig mod kriminel anvendelse af teknologien i form af f.eks. hacker-, DDoS- eller phishing-angreb på selve cybersikkerheden eller i form af diverse mere ordinære retskrænkelser udført på eller via internettet og dermed ofte med større skadevirkninger end ellers.8686. Man taler i dag også om IKT-ret (på engelsk ICT = Information and Communication Technology), som næppe har nogen helt fast betydning, men undertiden benyttes bredt for den retlig regulering af al brug af informations- og kommunikationsteknologi med relation til kontraktret, strafferet, databeskyttelsesret, teleret, internetret, markedsføringsret, immaterialret etc., og undertiden begrænses til den retlige regulering (og beskyttelse) af digital teknologi (datateknologi) inden for de respektive områder. Ofte benyttes betegnelserne IT og IKT i flæng, og under alle omstændigheder rækker fangarme ud i en række forskellige retsområder. På dette sted holdes opmærksomheden på de immaterialretlige aspekter.
Side 67
Generelt betragtes teknologien dog som et gode, der kan bidrage til produktudvikling og innovation samt til større velfærd i det hele taget, og som det derfor både kommercielt og samfundsmæssigt er ønskeligt at skabe grobund for at frembringe og beskytte. Dette gælder ikke mindst i et land som Danmark, der har mange videnstunge virksomheder, og som samtidig er et af de mest digitaliserede og nethandlende lande i verden.
Man har derfor måttet gøre sig stadig mere intensiverede overvejelser om, hvorledes man bedst kan skabe en incitamentsstruktur til understøtning af nye frembringelser inden for denne teknologi, og særlig interesse knytter sig her til udformningen af den beskyttelse, som tilbydes i form af en lovbestemt eneret til udnyttelse af nye it-fænomener, dvs. en immaterialrettighed – eller som det nu om dage under indtryk af engelsk sprogbrug ofte benævnes: Intellectual Property (forkortet »IP«).
Det er denne konstellation, som her behandles under overskriften »IT-IP«.
Fra en spæd start i 1960’erne, hvor den nye teknologi – som dengang var meget ny – vistnok for første gang blev introduceret i dansk retslitteratur af Mogens Koktvedgaard i hans artikel om »elektronretten« i Juristen 1968, s. 157 ff., er de mangfoldige emner, som i dag rummes i paraplydisciplinen »it-ret« (tidligere »edb-ret«), blevet bredt ud i senere dansk retslitteratur – efterhånden godt hjulpet på vej af en ikke helt lille portion EU-retsakter på området. I 1987 udkom Jacob Nørager-Nielsens bog »Edb-kontrakter«, som beskrev privatretlige problemer omkring edb-overdragelser, og 1989 udkom Mads Bryde Andersens afhandling om »Edb og Ansvar«, der handlede om den erstatningsretlige regulering af anvendelsen af edb-systemer.
I 1989 udkom også Per Håkon Schmidts afhandling om »Teknologi og Immaterialret«, som behandlede den patent- og ophavsretlige beskyttelse af navnlig edb-programmer og micro-chips. Senere har Thomas Riis i »Immaterialret og IT« fra 2001 sat fokus på informationsteknologien forskellige immaterialretlige forgreninger, og Mads Bryde Andersen har i værket »IT-retten«, hvis 2. udgave er fra 2005, behandlet it-retten i en bredere kontekst omfattende såvel dens immaterialretlige som dens kontraktretlige beskyttelse. Senest har Henrik Udsen i sin »IT-RET«, 3. udgave 2016, givet en samlet fremstilling af it-rettens immaterialretlige, persondataretlige, e-handelsretlige og kontraktretlige sider.
Beslægtet hermed er endvidere, hvad nogen har benævnt »Internetretten«, jf. bogen af samme navn redigeret af Jan Trzaskowski og udgivet i 3. udgave i 2017. Heri samles en række retsområder af særlig relevans for internettet, hvilket uundgåeligt også inkluderer it-retlige problemstillinger af ovennævnte slags.
Side 68
Denne opregning af litteratursteder er ikke udtømmende. Tillige er it-retlige emner i tidens løb blevet behandlet i forskellige andre sammenhænge som en del af juridiske fremstillinger med et primært sigte på navnlig immaterialret, databeskyttelse eller almindelig kontraktret.
I det følgende vil fokus således blive rettet mod den civilretlige eneretsbeskyttelse af it-fænomener: Hvordan kvalificeres den retlige beskyttelse af dem (dvs. hvad beskyttes de som), og hvilken en beskyttelse gives de? Dette todelte spørgsmål handler om henholdsvis 1) betingelserne for overhovedet at opnå en retlig it-beskyttelse af den ene eller den anden art og 2) kriterierne for den retlige it-beskyttelses indhold og omfang.
Udnyttelsen af it-teknologi rejser også en række andre og ganske forskelligartede retlige spørgsmål af bl.a. persondataretlig, kontraktretlig og konkurrenceretlig art, som ikke vil blive forfulgt her.
2. Hvilken beskyttelseskategori?
Nye frembringelser inden for it-området kan i princippet tænkes beskyttet immaterialretligt på flere måder, men lovgiver har i nogle tilfælde udtrykkeligt afskåret en beskyttelsesmulighed og i stedet udpeget eller skabt en anden – i andre tilfælde har man efterladt flere døre åbne og dermed givet mulighed for kumulativ beskyttelse.
Teknologiske nyskabelser inden for it leder nok umiddelbart tankerne i retning af noget »teknisk«, som plejer at være patent- og brugsmodelrettens domæne, og mange patenterbare opfindelser indeholder da også it-teknologi i form af chips (halvlederteknologi) eller andet software (computerprogrammer) som en integreret del af opfindelsen.
Imidlertid kan it i form af computerprogrammer ikke patenteres alene (»as such«), jf. PTL § 1, stk. 2, nr. 3, og EPK art. 52, stk. 2, litra c, og stk. 3. Et computerprogram (som i lovsproget stadig hedder »edb-program«) beskyttes således udelukkende ophavsretligt, enten som et værk i sig selv efter OHL § 1, stk. 3, (baseret på edb-direktivet fra 1991 som senere kodificeret i 2009) eller indirekte som en bestanddel af et værk bestående af sammenstillede dele, hvor selve sammenstillingen får karakter af et originalt værk omfattet af OHL § 1, stk. 1 (og af infosoc-direktivet fra 2001). Der kan også blive tale om beskyttelse som samleværk efter OHL § 5, dersom et program består af sammenstillede dele fra andre programmer (værker), og i så fald vil denne beskyttelse ligeledes være forskellig fra programbeskyttelsen efter OHL § 1, stk. 3, og edb-direktivet.
Side 69
Edb-direktivet har karakter af lex specialis i forhold til infosoc-direktivet, jf. sag C-128/11: UsedSoft (EU:C:2012:407) og sag C-355/12: Nintendo (EU:C:2014:25), og har betydning for, hvilke undtagelsesregler der gælder (eksempelvis i relation til brugskopiering og dekompilering efter OHL §§ 36-37).
Når det gælder chips (halvlederprodukter), overvejede man også oprindeligt i Danmark at beskytte disse via ophavsretten, men dette er nu udtrykkeligt udelukket, jf. OHL § 10, stk. 2, og i stedet har de fået deres helt eget rettighedssystem (sui generis), jf. lovbkg. nr. 222 af 26. februar 2017 (baseret på et EU-direktiv herom, som giver medlemsstaterne et ganske stort spillerum for valg af beskyttelsesform). Dette udelukker imidlertid ikke, at chips tillige kan opnå beskyttelse efter patentlovgivningen, hvis de almindelige betingelser herfor er opfyldt, og i bund og grund har halvlederteknologien da også opfindelsens karakteristika. Af flere grunde har erhvervslivet her i landet nærmest ikke benyttet sig af den særlige mulighed for eneretsbeskyttelse af chips, men har i stedet benyttet patentvejen eller simpelthen satset på en konkurrencefordel som »first mover«, og for en praktisk betragtning er chipsbeskyttelsen derfor ret uinteressant.
Også for databaser er der indført en særlig beskyttelse sui generis (baseret på databasedirektivet fra 1996), som dog her er inkorporeret i ophavsretsloven, selv om der er tale om to principielt forskellige rettighedstyper. Den særlige databasebeskyttelse udelukker samtidig ikke, at sammenstillingen eller systematiseringen af en databases indhold kan udtrykke en sådan grad af originalitet, at databasen i sig selv også kan nyde beskyttelse efter ophavsretslovens almindelige regler, dvs. udgøre en egentlig ophavsrettighed.
2.1. Nærmere om computerrelaterede opfindelser og patenter
Selv om software (»programs for computers«) ikke som sådan (»as such«) kan udgøre en patenterbar opfindelse, jf. PTL § 1, stk. 2, nr. 3, og EPK art. 52, stk. 2 og 3, har man dog efterhånden længe i Den Europæiske Patent Organisation (EPO) – som også udstikker linjerne for den nationale patentmyndighed (PVS) – fortolket de patentretlige regler derhen, at et computerprogram kan patenteres indirekte som en bestanddel af computerimplementerede opfindelser (tekniske produkter eller fremgangsmåder), hvor det er det indbyggede programs særlige egenskaber, som i sig selv giver opfindelsen teknisk karakter, jf. Board of Appeal i sagerne T 1173/97: IBM, T 258/03: Hitachi og T 424/03: Microsoft. Linjen er i 2010 blevet bekræftet af Enlarged Board of Appeal i G 3/08.
Side 70
Et tidligere EU-forslag til et direktiv om »computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed«, jf. KOM(2002) 92, blev aldrig gennemført, men muligheden har altså alligevel sneget sig ind ad bagvejen via EPO’s praksis efter EPK art. 53, stk. 2 og 3.
Yderligere er »as such«-begrænsningen i EPO’s registreringspraksis blevet indskrænket således, at den heller ikke udelukker patentering af såkaldte »computer program products« omfattende selve programmellet, hvis dette blot dokumenteres at have en teknisk karakter og at kunne bibringe computeren en ekstra teknisk effekt, der ligger »ud over normal fysisk interaktion« mellem et program og en computer.
I kombination med kravet om teknisk karakter (teknisk problemløsning) gælder naturligvis de sædvanlige patenterbarhedskrav i form af objektiv nyhed og opfindelseshøjde, og kravene om henholdsvis teknisk karakter og opfindelseshøjde kan netop for it-opfindelser være vanskelige at holde adskilt. I realiteten synes der i Appeal-praksis kun at blive stillet ganske små krav til en teknisk interaktion mellem program og computer som betingelse for, at der foreligger en opfindelse med tilstrækkelig teknisk karakter, og i stedet betones det, at betingelsen om opfindelseshøjde kræver noget mere end en »normal« teknisk interaktion, hvorimod EPO’s Guidelines synes at lægge snittet et andet sted.
Det hedder således i G 3/08: »The present position of the case law is thus that ... a claim in the area of computer programs can avoid exclusion under Articles 52(2)(c) and (3) EPC merely by explicitly mentioning the use of a computer or a computer-readable storage medium. But ... if a claim to program X falls under the exclusion of Articles 52(2) and (3) EPC, a claim which specifies no more than »Program X on a computer-readable storage medium,« or »A method of operating a computer according to program X,« will always still fail to be patentable for lack of an inventive step under Articles 52(1) and 56. ... [T]his rejection for lack of an inventive step rather than exclusion under Article 52(2) EPC ... is the approach which has been consistently developed since T 1173/97 ...«.
Se hertil EPO’s Guidelines for Examination (November 2017 edition), Part G, Chapter II-3.6: »A computer program claimed by itself is not excluded from patentability if it is capable of bringing about, when running on or loaded into a computer, a further technical effect going beyond the »normal« physical interactions between the program (software) and the computer (hardware) on which it is run (T 1173/97 and G 3/08)«.
Hvad dette reelt betyder i virkelighedens verden i relation til it-opfindelser, kan være vanskeligt at indfange helt eksakt, men det må ligge klart, at der – med den ene eller den anden retstekniske begrundelse – kræves en nyskabelse med en teknisk effekt, som ligger ud over, hvad der reelt Side 71 kendetegner alle computerprogrammer i form af en algoritme beregnet til udførelse af en procedure på en computer.
Tilsyneladende er det dog i praksis ikke forbundet med uoverstigelige vanskeligheder at opfylde hverken kravet om teknisk karakter eller de øvrige patenterbarhedskrav, herunder kravet om opfindelseshøjde. EPO har udstedt sådanne patenter i stort tal.
Om denne reelle mulighed for direkte eller indirekte patentbeskyttelse af software generelt gør mere skade end gavn, kan formentlig diskuteres.8787. Se Jens Schovsbo i Schovsbo, Rosenmeier og Salung Petersen: Immaterialret, 5. udg., 2018, p. 269, og Are Stenvik: Patentrett, 3. utg. 2013, p. 138. En patentretlig beskyttelse vil via patentkravs- og ækvivalenslæren kunne give en anden og i en vis forstand bredere beskyttelse end den, der kan opnås ved ophavsrettens efterligningsbaserede produktsammenligning. Baggrunden for i sin tid principielt at undtage edb-programmer fra patentbeskyttelse var bl.a., at man fandt, at beskyttelse her mere hensigtsmæssigt og fyldestgørende kunne gives efter de ophavsretlige regler. Der er derfor god grund til at se nærmere på disse.
2.2. Nærmere om computerprogrammer
Computerprogrammer (edb-programmer) henregnes til litterære værker, jf. OHL § 1, stk. 3, og er dermed beskyttet ophavsretligt som sådanne.8888. Edb-direktivet er som tidligere nævnt lex specialis i forhold til den almindelige ophavsretsbeskyttelse efter infosoc-direktivet, men computerprogrammer er ikke tildelt nogen selvstændig sui generis-beskyttelse (selv om sui generis-modellen kunne synes at ligge mere lige for, og selv om man oprindeligt – tilbage i 1970’erne – seriøst overvejede denne mulighed). Valget af beskyttelsesmodel faldt derimod anderledes ud for databaser efter databasedirektivet, jf. nedenfor. Der er dog ikke i gængs forstand tale om at beskytte en »litterær« indsats fra ophavsmandens side, og selv om programmet nedfældet på papir i skriftlig form (kildekoden) nok i nogen grad lader sig sammenligne med andre litterære værker, gælder dette ikke programmet i digital eller maskinlæsbar form (objekt- eller maskinkoden) – og et computerprogram er nu engang ikke først og fremmest skrevet for at blive læst af mennesker, men for at blive læst af maskiner.
Uanset hvilken udtryksform et computerprogram gives, er der helt grundlæggende tale om en række instrukser til computerens processor, som bringer denne i stand til at udføre bestemte funktioner, jf. herved FT 1988-89, Tillæg A, sp. 3210, hvis beskrivelse for så vidt stadig står til troende. Et computerprogram er dog som andre litterære værker Side 72 beskyttet i alle sine udtryksformer, jf. OHL § 2, stk. 1, herunder som kildekode såvel som maskinkode, og i analog form såvel som digital form. Også forberedende designmateriale er omfattet af programbegrebet, hvis det er af en sådan karakter, »at et edb-program på et senere stadiumkan være resultatet heraf«, jf. edb-direktivets betragtning 7. De pågældende funktioner, som computeren ved hjælp af programmet sættes i stand til at udføre, er derimod ikke omfattet af programbegrebet, jf. sag C-406/10: SAS (EU:C:2012:259) – men kan efter omstændighederne tænkes at være patenterbareC-406/10\: SAS (EU\:C\:2012\:259)!
Et programs brugergrænseflader (»feel and look«), dvs. den grafiske/interaktive grænseflade, der muliggør brugerens kommunikation med programmet (skærmbilledet, ikoner på skrivebordet m.v.), er heller ikke omfattet af programbegrebet, men kan være beskyttet som et almindeligt litterært eller kunstnerisk værk efter OHL § 1, stk. 1, såfremt grænsefladen (f.eks. skærmbilledet) opfylder de sædvanlige krav hertil (efter infosoc-direktivet), jf. sag C-393/09: BSA (EU:C:2010:816).
Ud over programbegrebet kan også værkshøjdekravet her give anledning til tvivl. Omdrejningspunktet er ifølge edb-direktivet alene et krav om originalitet, jf. art. 1, stk. 3, og selv om det antages, at ophavsrettens almindelige værkshøjdekrav også i øvrigt (efter infosoc-direktivet såvel som Bernerkonventionen) kan oversættes til et krav om, at værket skal være »ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse«, jf. bl.a. sag C-5/08: Infopaq (EU:C:2009:465), må originaliteten uvægerligt orientere sig i en meget mere »teknisk« retning, og originalitetsbedømmelsen bliver følgelig de facto en anden.
Samtidig følger det direkte af edb-direktivets betragtning 8, at de kriterier, der skal lægges til grund for at afgøre, om et program er et originalt værk eller ej, hverken bør omfatte afprøvning af programmets »kvalitetsmæssige« eller »æstetiske« værdi. Beskyttelsen er altså knyttet til et originalitetskrav, men ikke til et kvalitetskrav hverken i teknisk eller æstetisk henseende. Heraf følger dels, at det originalitetskrav, der opstilles for computerprogrammer, er ganske forskelligt fra kravet om opfindelseshøjde i patentretten, og dels at der her lige så lidt som for andre ophavsretlige værker opereres med krav om en særlig litterær eller æstetiske »kvalitet«. Også dårlige computerprogrammer kan opnå ophavsretlig beskyttelse, selv om det næppe er så interessant.
2.3. Nærmere om computerspil og sammensat materiale
Computerspil er (i hvert fald af nogle) blevet anset for beskyttet som et computerprogram (efter edb-direktivet). I dag er det imidlertid slået fast i EU-domspraksis, at computerspil (»videospil«), selv om de indeholder et computerprogram, består af sammensat materiale, som også inkluderer billed- og lyddele, der, uanset at også disse dele er indkodet på programme-Side 73ringssproget, har eller i hvert fald kan have »en egen kreativ værdi«, der ikke blot kan reduceres til et spørgsmål om indkodning. For så vidt som disse bestanddele er et led i værkets originalitet, er de derfor »sammen med værket i dets helhed« beskyttet ophavsretligt efter infosoc-direktivet, jf. sag C-355/12: Nintendo (EU:C:2014:25). Et originalt computerspil må således anses for et værk efter OHL § 1, stk. 1, (eventuelt § 5) – ikke efter § 1, stk. 3 (og edb-direktivet). Og et ikke-originalt computerspil vil eventuelt kunne beskyttes som database, jf. nedenfor.
2.4. Nærmere om databaser
Den retlige beskyttelse af databaser baserer sig på et særligt databasedirektiv (96/9/EF), som betød indførelsen af en særlig sui generis-beskyttelse på dette område, hvilket i Danmark skete ved inkorporering af direktivbeskyttelsen i den gamle katalogregel i OHL § 71.8989. Denne implementeringsmodel har mødt en del berettiget kritik, jf. Palle Bo Madsen: Markedsret Del 3, 6. udg. 2017, p. 130 med yderligere henvisninger, hvilket dog ikke skal forfølges nærmere her.
En »database« defineres i dette direktivs art. 1, stk. 2, som »en samling af værker, data eller andet selvstændigt materiale, der er struktureret systematisk eller metodisk og kan konsulteres individuelt ved brug af elektronisk udstyr eller på anden måde«, jf. hertil direktivets betragtning 13. Af direktivets betragtning 17 følger endvidere, at begrebet database bør forstås som omfattende »samlinger af værker, hvad enten de er litterære, kunstneriske, musikalske eller af anden art, eller af materiale som tekst, lyd, billeder, tal, fakta og data«.
Databasebegrebet refererer navnlig til elektroniske databaser, hvor det har sit centrale område, men den legale definition omfatter også ikke-elektroniske (skriftlige og papirbaserede) samlinger. I alle tilfælde er det er afgørende for, om en samling af materiale kan kvalificeres som en »database«, at den er »struktureret systematisk eller metodisk«, og at den »kan konsulteres individuelt«. Heraf følger, at en optagelse af f.eks. et litterært værk ikke som sådan falder ind under begrebet, idet brugeren ikke kan foretage en individuel søgning i indholdet ud fra en af ophavsmanden opstillet systematik. Dette gælder også for værker i elektronisk form, herunder e-bøger, hvor læseren har mulighed for at søge på tilfældige ord, uden at dette gør en e-bog til en database, da materialet ikke er struktureret til individuel søgning. Det følger endvidere direkte af direktivets art. 1, stk. 3, at beskyttelsen efter databasedirektivet ikke gælder for edb-pro-Side 74grammer, som anvendes til fremstilling eller drift af databaser, der kan konsulteres ved brug af elektronisk udstyr.
Medens der således trækkes en grænse til edb-programmerne, er der intet i vejen for, at en database også kan nyde ophavsretlig beskyttelse som værk efter OHL § 1, stk. 1, eller som samleværk efter OHL 5, hvis kravene til værkshøjde er opfyldt. I realiteten udgør databasen en struktureret samling, undertiden kaldet en kompilation, af værker, data eller andet materiale (eksempelvis et multimediaprodukt med integreret tekst, lyd og billeder), og alle sådanne sammenstillinger eller kompilationer vil principielt kunne kvalificeres både som værker i ophavsretlig forstand og som databaser i databasedirektivets forstand. Databaser vil derfor efter omstændighederne kunne beskyttes efter såvel OHL §§ 1 og 5 som § 71.
I henhold til databasedirektivets art. 3 skal databaser, som »på grund af udvælgelsen eller struktureringen af indholdet udgør ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse«, have ophavsretlig beskyttelse som sådan. Beskyttelsen er knyttet til opbygning og struktur, ikke til indhold, og værkshøjdekravets originalitetsvurdering er – i lighed med hvad der gælder for edb-programmer – også udelukkende knyttet hertil, ikke til yderligere krav om en særlig kreativitet eller lignende, jf. hertil sag C-604/10: Football Dataco (EU:C:2012:115).
Ophavsrettens værkshøjdekrav fører med sig, at en hel del databaser ikke kan opnå ophavsretlig beskyttelse. Pudsigt nok vil en datasamling, der er ekstra god og værdifuld, fordi den er udtømmende eller tilnærmelsesvis komplet på sit område, ofte ikke kvalificere sig til ophavsretsbeskyttelse, eftersom der ikke er sket nogen original udvælgelse af materialet, jf. Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udg. 2005, p. 413, og Peter Schønning: Ophavsretsloven, 6. udg. 2016, p. 223. Behovet for beskyttelse er imidlertid utvivlsomt til stede, og i dag tilgodeses det så i stedet gennem databasedirektivet og OHL § 71. (Allerede den gamle katalogregel, som blev indført med ophavsretsloven af 1961 og dennes § 49, og som den nye databasebeskyttelse nu er splejset sammen med i § 71, rummede dog en naboretlig beskyttelse af »arbejder, der sammenstiller et større antal oplysninger«).
Til forskel fra beskyttelsen efter OHL §§ 1 og 5 stiller sui generis-beskyttelsen efter databasedirektivet (og OHL § 71) ikke krav om værkshøjde eller originalitet. I stedet er beskyttelsen ifølge direktivets art. 7, stk. 1, betinget af, at »indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig investering«. Det fremgår heraf, at kravet om en væsentlig investering knytter sig til »indsamling, kontrol eller præsentation« af databasens indhold, dvs. til frembringelsen af selve databasen og dennes funkti-Side 75onalitet (ikke dens indhold). Og det fremgår endvidere, at kravet om en sådan investering kan opfyldes »kvalitativt eller kvantitativt«, hvilket må antages at skulle læses i lyset af direktivets betragtning 40, hvorefter investeringen kan foreligge i anvendelse af »økonomiske ressourcer« (kvantitativt) og/eller brug af »tid, indsats og energi« (kvalitativt).
Kravet til væsentligheden af den investering, der er gjort i selve databasen, må fastlægges i den konkrete kontekst, men EU-Domstolen har i flere domme slået fast, at en database godt kan opnå sui generis-beskyttelse, selv om den ikke er resultatet af et selvstændigt projekt, men blot er et afledt biprodukt (»spin-off«) af en hovedaktivitet, for så vidt det kan godtgøres, at databasens etablering er udtryk for en væsentlig investering, der er selvstændig i forhold til de midler, der er anvendt på hovedaktiviteten (der f.eks. kan være frembringelsen af det materiale, som er indeholdt i databasen), jf. sag C-203/02: BHB (EU:C:2004:695) samt Fixtures-dommene i sag C-46/02 (EU:C:2004:694), sag C-338/02 (EU:C:2004:696) og sag C-444/02 (EU:C:2004:697).
3. Hvilken beskyttelse?
I patentretten beskyttes en opfindelse, i ophavsretten beskyttes et værk, og den selvstændige databasebeskyttelses objekt er databasens opbygning og struktur. I alle tilfælde knytter interessen sig til beskyttelse mod andres kopiering eller anden uberettiget udnyttelse af de beskyttede it-fænomener – men i forskellige afskygninger.
3.1. Beskyttelsens indhold
Den røde tråd i beskyttelsesudmålingen er i alle immaterialrettens forgreninger en sammenligning mellem fænomenerne og derigennem den identitetsoplevelse, som sammenligningen eventuelt efterlader hos iagttageren. Men grundlaget eller kriterierne for sammenligningen er dog ikke ens i alle rettighedskategorier. Det er derfor ikke helt ligegyldigt, om et it-fænomen beskyttes i den ene eller den anden kategori.
Ophavsrettigheder beskyttes »i oprindelig eller ændret skikkelse«, herunder »i anden teknik«, jf. OHL § 2, og det gælder også computerprogrammer. Det er således klart, at uhjemlet fremstilling af identiske digitale kopier vil krænke eneretten til eksemplarfremstilling, men også en efterligning – i praksis da nok af kildekoden eller af forberedende designmateriale – vil kunne udgøre en krænkelse. Sammenligningsgrundlaget Side 76 er her selve det frembragte værk (i form af programkoderne). Ud over eksemplarfremstilling tilbyder ophavsretten som udgangspunkt også eneret til at gøre værket tilgængeligt for almenheden ved spredning, visning og fremførelse.
Normalt siger man, at ophavsretten beskytter værkets konkrete udtryksform, men ikke bagvedliggende ideer eller understrukturer, herunder et computerprograms algoritmer. Denne anskuelsesmåde kan virke lidt forsimplet, når der gælder sådanne programmer, hvor netop sammensætningen af programkoderne er med til at danne selve programmets opbygning og struktur – eller programkonceptet, om man vil.9090. Jf. Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udg. 2005, p. 289 ff., Morten Rosenmeier i Schovsbo, Rosenmeier og Salung Petersen, 5. udg. 2018, p. 87 og 167. En eventuel beskyttelses mod efterligning af selve konceptet synes i en vis forstand at ville kunne danner bro til den patentretlige ækvivalensbeskyttelse, jf. lige nedenfor. Samtidig må det dog med henvisning til EU-praksis fastholdes, at ingen af de enkelte understrukturer, herunder »hverken et edb-programs funktionalitet eller det programmeringssprog og det datafilformat, der anvendes i et edb-program«, nyder ophavsretlig beskyttelse, jf. sag C-406/10: SAS Institute (EU:C:2012:259).
I patentretten, hvor rettigheder kun kan stiftes ved registrering, knyttes beskyttelsen ikke til opfindelsen i sig selv eller til en efterligning heraf, men til den beskrivelse af opfindelsen, som fremgår af det i patentansøgningen fremsatte patentkrav, jf. PTL § 39 og EPK art. 69. Dette suppleres af et såkaldt ækvivalenskriterium, hvorefter patentets eneret også kan udstrækkes til at omfatte andre fænomener, der er »teknisk ligeartede« og derfor må anses for en manifestation af samme tekniske ide/løsning, jf. f.eks. U 2009.1523 H og U 2014.488 H.
Når det handler om it-fænomener, vil der ofte ligge en væsentlig investering bag frembringelserne. Dette er dog kun en formel betingelse for opnåelse af eneretsbeskyttelse, hvis det drejer sig om sui generis-beskyttelse af databaser, jf. ovenfor. Er betingelsen her opfyldt, kan andre end rettighedshaveren ifølge databasedirektivets art. 7, stk. 1, forbydes at foretage »udtræk og/eller genanvendelse« af databasen eller en væsentlig del deraf, vurderet kvalitativt eller kvantitativt. De nævnte begreber antages indholdsmæssigt at svare til den eksemplarfremstillings- og tilgængeliggørelsesret, som kendes fra værksbeskyttelsen i OHL § 2, og OHL § 71 er derfor formuleret i overensstemmelse hermed.
Side 77
Også en råden over »uvæsentlige dele« af en database, som foretages »gentagne gange og systematisk« og ikke har karakter af en normal søgning m.v., vil dog kunne være forbudt, jf. OHL § 71, stk. 2 og sag C-203/02: BHB (EU:C:2004:695). Her kan siges at være tale om en slags omgåelse, og det afgørende hensynet til rettighedshaverens legitime økonomiske interesser (i sin investering), der lige fuldt krænkes i denne situation. Til sammenligning vil det eksempelvis ved kopiering af en mindre del af et beskyttet computerprogram (eller et andet værk) være afgørende, om den kopierede del er tilstrækkelig original til at nyde ophavsretlig beskyttelse i sig selv.
Beskyttelsen mod delvis udtræk og/eller genanvendelse af en database er således knyttet til en vurdering af udnyttelsens karakter, intensiteten og føleligheden, hvorimod den ophavsretlige beskyttelse mod eksempelvis delvis eksemplarfremstilling af et computerprogram er knyttet til en vurdering af programmet og den pågældende programdels egen beskyttelsesværdighed.
3.2. Indskrænkninger i beskyttelsen
Alle immaterialrettigheder må tåle vise indskrænkninger i eneretten. Disse er (navnlig inden for ophavsretten) for talrige til alle kunne omtales her, men nogle få problemstillinger med særlig relation til it skal nævnes.
Ophavsretligt beskyttede værker i digital form er særligt udsatte for kopiering, da der hurtigt kan fremstilles mange nye eksemplarer, som ikke er til at skelne fra de originale. Dette gælder i høj grad digitale computerprogrammer (i maskinlæsbar form) såvel som databaser (hvad enten de beskyttes efter OHL §§ 1 og 5 eller efter § 71). Derfor er der gjort indskrænkninger i den almindelige ret til privatkopiering i OHL § 12, idet denne dels ikke omfatter fremstilling af kopieksemplarer af computerprogrammer i digitaliseret form (overhovedet), og dels ikke omfatter fremstilling af kopieksemplarer i digital form af databaser, når kopieringen sker på grundlag af en database i digital form (fra digital til digital). Fremstilling af kopieksemplarer i digital form af andre værker end de nævnte er heller ikke tilladt efter OHL § 12, medmindre det udelukkende sker til »personlig brug« for fremstilleren eller dennes husstand (hvilket er snævrere end kriteriet »privat brug«).
Omvendt medfører enhver helt sædvanlig og forudsat brug af et computerprogram eller en database, at der i realiteten sker en række teknisk nødvendige kopieringer/eksemplarfremstillinger, som nødvendigvis må tillades, hvis systemet skal kunne fungere lovligt. Således bevirker bru-Side 78gen, at der i computerens RAM (dens interne hukommelse) automatisk sker en midlertidig digital kopiering, og her træder OHL § 36 hjælpende til ved at tillade, at den, der i øvrigt har retmæssig (typisk aftalebaseret) adgang til at benytte et computerprogram eller en database, må foretage, hvad der er nødvendig for at gøre normal brug heraf. Ud fra samme funktionelle nødvendighedskriterium kan der lovligt foretages ændringer i et computerprogram samt fremstilles sikkerhedskopier. OHL § 37 giver endvidere adgang til dekompilering (reverse engineering) af et computerprogram med henblik på at opnå interoperabilitet mellem forskellige produkter.
I forbindelse med browsing på internettet kan der også ske midlertidig (flygtig eller tilfældig) kopiering af beskyttede værker i en computers RAM eller mere varig kopiering i computerens cache, hvilket tilsvarende er eksemplarfremstilling i OHL § 2’s forstand, men her får brugeren hjælp fra OHL § 11 a. Det gælder i hvert fald i relation til RAM-kopiering, måske mere tvivlsomt i relation til cache-kopiering. OHL § 11 a gælder ikke for computerprogrammer og databaser, men svarer indholdsmæssigt nogenlunde til den for disse gældende § 36. Regelopsplitningen afspejler blot den underliggende opsplitning i henholdsvis edb-direktiv, databasedirektiv og infosoc-direktiv.
Dersom et computerprogram, som er beskyttet ophavsretligt, indgår i en såkaldt computerimplementeret opfindelse og dermed i et patent (se ovenfor i afsnit 2.1), kan de rettigheder, der følger af patentet, umiddelbart synes at være på kollisionskurs med de ophavsretlige regler om indskrænkning af den lovbestemte eneret. Her må det dog antage, at patentrettighederne lige så lidt som ophavsrettighederne omfatter de handlinger, som er tilladt ophavsretligt efter OHL §§ 36-37, jf. edb-direktivets art. 5 og 6, herunder navnlig bestemmelserne om dekompilering og interoperabilitet. Denne kollisionsløsning er nu udtrykkeligt blevet fastslået i »Aftale af 19. februar 2013 om en fælles patentdomstol«, art. 27, litra k, med virkning for det nye EU-retlige enhedspatent, men må gælde generelt.
4. Afslutning
Som det vil være fremgået, omhandler IT-IP flere mulige beskyttelsesmodeller. Hvilken model der er anvendelig i den enkelte situation, vil nogle gange følge direkte af beskyttelsesobjektets art, men kan i andre tilfælde synes vanskeligere at få hånd om. Undertiden synes flere muligheder at stå åbne, i hvert fald hvis man har mulighed for at udforme og »tilrette« Side 79 det fænomen, der ønskes beskyttet, til de enkelte beskyttelsesmodellers kriterier.
Selv om ophavsretten (inkl. beskyttelsen af computerprogrammer) og patentretten (inkl. beskyttelse af computerrelaterede opfindelser) principielt lever i hver sin verden, har navnlig grænsefladen mellem den ophavsretlige og den patentretlige beskyttelse af forskellige it-frembringelser i tidens løb givet anledning til hovedbrud, men også grænserne mellem den almindelige ophavsretlige beskyttelse og den mere specifikke beskyttelse af henholdsvis computerprogrammer og databaser kan efter omstændighederne krydses.
I relation til den første problematik – ophavsretlig versus patentretlig beskyttelse af it – har Mads Bryde Andersen givet sit – meget pædagogiske og samtidig plausible – bud på, hvordan ophavsretten og patentretten kan leve i fordragelighed på it-rettens område, idet det essentielle i patentrettens krav om »teknisk effekt« simpelthen anses som en negation af selve de instrukser, et ophavsretsbeskyttet computerprogram sender til processoren: Den ophavsretlige programbeskyttelse betragtes som rettet mod input-siden (instruktionerne til maskinen), og patentbeskyttelsen betragtes som rettet mod output-siden (den tekniske effekt).9191. Jf. Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udg. 2005, p. 485. Ud fra denne anskuelsesmåde vil patentbeskyttelsen fungere komplementært til det ophavsretlige system: De to systemer er hverken kolliderende eller overlappende, men vil meningsfuldt kunne eksistere side om side til opfyldelse af hver sin funktion.
Grænsen er dog skønsmæssig, og diskussionen om den korrekte beskrivelse heraf er på ingen måde slut endnu. I en nyere norsk afhandling har Torger Kielland: Patentering av informasjonsteknologiske oppfinnelser, 2017, behandlet patenterbarheden af it-opfindelser ud fra dels et »maskinperspektiv« (forbedring af datamaskinen og den fysiske brug af denne) og dels et »informasjonsperspektiv« (forbedring af selve datahåndteringen), hvor patenterbarheden i sidstnævnte henseende er forbeholdt den databehandling, som har en »operasjonell funksjon« (teknisk effekt). Det sidste er det springende punkt, der samtidig adskiller den patentretlige beskyttelse fra den ophavsretlige, som traditionelt netop ikke beskytter funktionelle elementer.
I relation til den anden problematik – almindelig ophavsret versus henholdsvis lex specialis-reguleringen af computerprogrammer og sui generis-beskyttelsen af databaser – er situationen en lidt anden. Her er på den ene side ganske vist tale om forskellige beskyttelsesmodeller – programbe-Side 80skyttelsen med en delvis egen model og databasebeskyttelsen med helt sin egen model – men der er på den anden side også tale om modeller, der har nogle indbyrdes grænseflader, der ikke er – og ikke tænkt at skulle være – helt så skarpe, som det er tilfældet for disse set i forhold til patentretten.
Side 81
Fodnoter samlet
86. Man taler i dag også om IKT-ret (på engelsk ICT = Information and Communication Technology), som næppe har nogen helt fast betydning, men undertiden benyttes bredt for den retlig regulering af al brug af informations- og kommunikationsteknologi med relation til kontraktret, strafferet, databeskyttelsesret, teleret, internetret, markedsføringsret, immaterialret etc., og undertiden begrænses til den retlige regulering (og beskyttelse) af digital teknologi (datateknologi) inden for de respektive områder. Ofte benyttes betegnelserne IT og IKT i flæng, og under alle omstændigheder rækker fangarme ud i en række forskellige retsområder. På dette sted holdes opmærksomheden på de immaterialretlige aspekter.
87. Se Jens Schovsbo i Schovsbo, Rosenmeier og Salung Petersen: Immaterialret, 5. udg., 2018, p. 269, og Are Stenvik: Patentrett, 3. utg. 2013, p. 138.
88. Edb-direktivet er som tidligere nævnt lex specialis i forhold til den almindelige ophavsretsbeskyttelse efter infosoc-direktivet, men computerprogrammer er ikke tildelt nogen selvstændig sui generis-beskyttelse (selv om sui generis-modellen kunne synes at ligge mere lige for, og selv om man oprindeligt – tilbage i 1970’erne – seriøst overvejede denne mulighed). Valget af beskyttelsesmodel faldt derimod anderledes ud for databaser efter databasedirektivet, jf. nedenfor.
89. Denne implementeringsmodel har mødt en del berettiget kritik, jf. Palle Bo Madsen: Markedsret Del 3, 6. udg. 2017, p. 130 med yderligere henvisninger, hvilket dog ikke skal forfølges nærmere her.
90. Jf. Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udg. 2005, p. 289 ff., Morten Rosenmeier i Schovsbo, Rosenmeier og Salung Petersen, 5. udg. 2018, p. 87 og 167.
91. Jf. Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udg. 2005, p. 485.