KFE 2020.159 (Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomheds kendelse af 16.6.2020 i sag nr. C-14736)
i Kendelser om Fast EjendomEntreprise – aflevering – afleveringstidspunkt
Entreprise – betaling – tilbageholdelse til sikkerhed
Entreprise – voldgift – retlig interesse
Aftale om aflevering ved ibrugtagningstilladelse fraveg ABT 93 § 28, stk. 2. Entreprenørs indeståelse for tredjemand berettigede ikke til tilbagehold. Manglende retlig interesse i prøvelse medførte ikke afvisning, men frifindelse for tiden.
En entreprenør havde påtaget sig som totalentreprenør at opføre en boligbebyggelse. ABT 93 indgik i aftalegrundlaget, og det var fastsat i parternes kontrakt, at aflevering skulle ske ved udstedelse af ibrugtagningstilladelse. Efter at der var opstået forskellige forsinkelser, indgik parterne en forligsaftale til afklaring af samtlige tvister mv., og det fremgik heraf, at det samlede byggeri skulle afleveres ved en samlet afleveringsforretning den 27. juli 2017. I forligsaftalen var endvidere fastsat, at totalentreprenøren påtog sig indeståelse for bygherrens krav mod grundsælgeren på mindst 6.200.000 kr. for fjernelse af forurening, sandopfyldning og dybe fundamenter. I tilfælde af, at bygherren kun fik medhold for så vidt angår et mindre beløb, skulle bygherren i forhold til totalentreprenøren have modregningsret i en aftalt ekstrabetaling for et beløb op til 2.600.000 kr. Bygherren, men ikke entreprenøren havde advokatbistand ved underskrivelsen af forligsaftalen, der blev udformet af bygherrens advokat.
På afleveringsforretningen den 27. juli 2017, hvor der endnu ikke forelå ibrugtagningstilladelse, afviste bygherren at modtage byggeriet som følge af væsentlige mangler. Den 9. august 2017 blev der udstedt midlertidig ibrugtagningstilladelse, men bygherren afviste fortsat at modtage byggeriet under påberåbelse af væsentlige mangler. Bygherren tilbageholdt ca. 2 mio. kr. til dækning af dagbodskrav og ca. 2,4 mio. kr., der var sidste rate af ekstrabetalingen, til sikkerhed for opfyldelsen af totalentreprenørens indeståelse for grundsælgeren med dertil hørende modregningsadgang. Entreprenøren anlagde voldgiftssag med påstande om udbetaling af de tilbageholdte beløb, og bygherren nedlagde bl.a. påstand om, at entreprenøren skulle tilpligtes at anerkende sin betalingspligt på grundlag af indeståelsen, dog maksimeret til det tilbageholdte beløb på ca. 2,4 mio. kr. Sagen mellem bygherren og grundsælgeren var på dette tidspunkt ikke afgjort.
ABT § 28, stk. 2, om aflevering fandtes fraveget fra det tidspunkt, hvor der forelå ibrugtagningstilladelse. Efter bevisførelsen var bygherrens afvisning den 27. juli 2017 af modtagelse af byggeriet berettiget, men da aflevering var sket ved udstedelsen af midlertidig ibrugtagningstilladelse den 9. august, blev bygherrens dagbodskrav nedsat i forhold hertil.
Da muligheden for tilbageholdelse til sikkerhed for opfyldelsen af entreprenørens indeståelse ikke var omtalt i forligsaftalen eller andre steder, og da aftalen var konciperet af bygherrens advokat, havde bygherren ikke ret til at tilbageholde det fakturerede beløb – reelt på ubestemt tid.
Bygherrens påstand om omfanget af entreprenørens indeståelse omhandlede ikke en konkret og aktuel tvist mellem parterne, og bygherren havde dermed ikke den nødvendige retlige interesse i nu at få prøvet påstanden under voldgiftssagen. Voldgiftsretten fandt dog ikke grundlag for at afvise bygherrens påstand, der med tiden kunne vise sig at blive aktuel for bygherren at få prøvet, og det fandtes derfor rettest at frifinde entreprenøren for tiden.
Fodnoter
. Hørlyck: Entreprise, 8 udg. s. 460 og 463, og Torsten Iversen: Entrepriseretten s. 225-27. Voldgiftsrettens betragtning synes at have været, at ibrugtagningstilladelse i sig selv indebar aflevering uden hensyn til, om der var væsentlige mangler. Det forekommer at være en ganske vidtgående fortolkning; ofte vil det være mere nærliggende at fortolke sådanne aftalevilkår således, at manglende ibrugtagningstilladelse er ensbetydende med en væsentlig mangel, og at aflevering stadig nødvendiggør, at der ikke er væsentlige mangler.
. Hørlyck s. 148-50 og Torsten Iversen s. 289 f. Til voldgiftsrettens begrundelse kan vel føjes, at AB 92 og ABT 93 § 6 (AB 18 og ABT 18 § 9) gør op med entreprenørens sikkerhedsstillelse.
. Hørlyck s. 625 f. og Torsten Iversen s. 889. Det er ikke ganske klart, hvad der ligger i konklusionen frifindelse for tiden, men uanset om konklusionen er denne eller afvisning må det være klart, at bygherren ikke ville blive afskåret fra at anlægge en sag, såfremt der måtte opstå en konkret og aktuel tvist.