KFE 2020.149 (Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomheds kendelse af 11.6.2020 i sag nr. C-15188)
i Kendelser om Fast EjendomEntreprise – mangler – bevisbyrde
Entreprise – ophævelse – hævegrund
Entreprise – ophævelse – opgørelse
Entreprise – underentreprise – kommunikation med bygherre
Hævegrundene i AB 92 § 40 er ikke udtømmende, og ophævelse kan eksempelvis ske ved grov illoyalitet, der dog ikke var godtgjort ved underentreprenørs kommunikation med bygherren. Ej heller andre hævegrunde. Erstatning for uberettiget ophævelse fastsat skønsmæssigt, men med hensyntagen til særlig stort dækningsbidrag som følge af rutine. Bevisbyrden for mangel og afhjælpningsomkostningernes størrelse.
To entreprenørfirmaer havde i flere år samarbejdet om grødeskæringen i en kommune og i et vandløb i en anden kommune, således at det ene firma var hovedentreprenør og det andet underentreprenør. Efter en periode med stor personaleudskiftning hos hovedentreprenøren var det blevet praksis med direkte kommunikation mellem kommunen og underentreprenøren, men hovedentreprenøren havde efter retablering af organisationen indskærpet kommandovejen via hovedentreprenøren. Der opstod også andre konflikter mellem parterne, herunder om tidspunktet for underentreprenørens afrapporteringer, om en bygherreindsigelse mod arbejdets kvalitet og om underentreprenørens vægring ved at udføre nogle ekstraarbejder. Hovedentreprenøren ophævede i slutningen af 2018 parternes aftale med den begrundelse, at underentreprenøren havde forsøgt at skubbe hovedentreprenøren ud i forhold til kommunen og dermed gjort sig skyldig i væsentlig misligholdelse samt under påberåbelse af væsentlig misligholdelse i form af forsinket afrapportering, overvedligeholdelse og arbejdsvægring. Underentreprenøren bestred ophævelsens berettigelse og krævede erstatning.
Underentreprenøren havde i 2017 udbedret et jordfaldshul, og der var blevet udskiftet rør. Opgaven blev sendt direkte til både hovedentreprenøren og underentreprenøren. I 2019 havde kommunen reklameret, fordi der var gået hul på ledningen. Den tidligere underentreprenør iværksatte en ret bekostelig udbedring og sendte regningen til den tidligere hovedentreprenør, der afviste at betale, fordi udbedringen blev opfattet som mangelsudbedring. Også kommunen afviste at betale. Underentreprenøren nedlagde under voldgiftssagen påstand om betaling.
AB 92 § 40, som var en del af parternes aftalegrundlag, er ikke udtømmende, og der kan ske ophævelse af andre grunde end forsinkelse og mangler, såsom grov illoyalitet, hvis de øvrige hævebetingelser er opfyldt. Det fandtes ikke godtgjort, at underentreprenøren havde forsøgt at få kommunen til at ophøre med samarbejdet med hovedentreprenøren eller at underentreprenøren havde fortsat den direkte kommunikation efter indskærpelsen af kommandovejen.
Det udgjorde ikke forsinkelse, at underentreprenørens afrapporteringer var sket senere end aftalt mellem hovedentreprenøren og kommunen, og kommunens indsigelse om overvedligeholdelse var ikke bevist, idet underentreprenøren ikke var indkaldt til besigtigelse, ligesom der ikke var foretaget syn og skøn.
Underentreprenørens afvisning af at udføre nogle ekstraarbejder som følge af uklarhed om betalingsvilkårene og tidsplanen var ikke uberettiget arbejdsvægring. Ophævelsen fandtes herefter uberettiget.
Underentreprenørens forskellige tabsopgørelser var ikke tilstrækkeligt bevis for tabet, idet de i høj grad byggede på forudsætninger, der hidrørte fra underentreprenøren selv, uden at voldgiftsretten havde mulighed for at efterprøve dem, og erstatningen blev herefter fastsat skønsmæssigt, idet det dog kunne lægges til grund, at underentreprenøren ville have kunnet præstere et dækningsbidrag højere end det sædvanlige i branchen, som følge af underentreprenørens betydelige erfaring.
Da der ikke i sagen var fremlagt en uvildig sagkyndig vurdering i form af syn og skøn af årsagen til, at der i 2019 opstod et jordfaldshul, havde hovedentreprenøren ikke løftet bevisbyrden for, at det skyldtes mangler ved det arbejde, underentreprenøren havde udført i 2017, eller at underentreprenøren skulle have accepteret at bære ansvaret eller nogen del heraf. Der var heller ikke fremlagt en uvildig sagkyndig vurdering af de afholdte omkostninger, og underentreprenørens krav om betaling blev derfor taget til følge.
Fodnoter
. Hørlyck: Entreprise, 8. udg. s. 568, og Torsten Iversen: Entrepriseretten s. 739. AB 18 §§ 59 og 60 muliggør udtrykkeligt ophævelse, når »der i øvrigt foreligger væsentlig misligholdelse«, men dette er efter kendelsen ikke udtryk for en ny retsstilling.
. Hørlyck s. 595 og Torsten Iversen s. 741 f. Kendelsen illustrerer i øvrigt, at det ikke altid er af betydning at iværksætte stadeforretning i tilfælde af ophævelse.
. Hørlyck: Bevisbyrden s. 136-38. Kendelsens bemærkninger om bevisbyrden for mangler og for rimeligheden af en opgørelse er i overensstemmelse med det sædvanligt antagne, men kendelsen bygger på en formodning eller præsumption for, at det var den tidligere hovedentreprenør, der som sådan bestilte reparationsarbejdet og derfor i givet fald hæftede for betalingen, altså omvendt bevisbyrde. Der kunne være anstillet den betragtning, at den tidligere underentreprenør som kravfremsætter skulle løfte bevisbyrden for, at det var den tidligere hovedentreprenør og ikke kommunen, der var bestiller og dermed den, der i givet fald skulle betale (direkte bevisbyrde). Kendelsens sagsfremstilling er dog temmelig sparsom, og det fremgår ikke klart, hvad der blev gjort gældende.